Sentencia Civil Nº 170/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 571/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00170/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36045 41 1 2005 0001909

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000571 /2014

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de REDONDELA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000356 /2013

Recurrente: Mateo , Trinidad

Procurador: ALEJANDRO NAPOLEON OTERO ALFAYA, BERNARDO ALFAYA GONZALEZ

Abogado: MARIA JOSE RODRIGUEZ VILLAR, JOSE ANTONIO SANCHEZ OLIVEIRA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 170/2015

En Vigo, a veinte de abril de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de MODIFICACION MEDIDAS número 356/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NUMERO DOS DE REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 571/2014, en los que es parte apelante-apelado-demandante D. Mateo , representado por el Procurador D./ Dª Alejandro Otero Alfaya y asistido del letrado D./ Dª María José Rodríguez Villar.; y, apelante-apelado- demandada D./Dª Trinidad , representado por el procurador D./ Dª Bernardo Alfaya González y asistido del letrado D.Dª José Sánchez Oliveira.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela con fecha 3/7/2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Otero Alfaya, en nombre y representación de D. Mateo , y acuerdo la modificación de las medidas definitivas establecidas en sentencia de fecha 2 de junio de 206, dictada por este Juzgado, de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Redondela, en el procedimiento de divorcio nº 417/2005, en los siguiente términos:

- Modifico la pensión alimenticia establecida a cargo de Mateo y en beneficio de la hija común de demandante y demandada, Celia , reduciéndola a la cuantía de ciento setenta y cinco (175) euros mensuales. La forma de pago y actualización de la pensión será la misma que la establecida en su día en la sentencia de divorcio.

En todo lo demás se mantienen las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de fecha 2 de junio de 2006 .

No procede la condena en costas de ninguna de las partes, por lo que deberá abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Mateo y de DÑA Trinidad , se interpusieron recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición a los mismos por las partes.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la Deliberación del recurso el día 16/4/2015.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que ha dado origen al presente proceso se insta por don Mateo la extinción de la pensión de alimentos que había sido fijada en la cantidad de 210 euros/mes en la sentencia de divorcio de fecha 2 de junio de 2006 , o, subsidiariamente su reducción a la suma de 60 euros/mes. En la sentencia dictada en la instancia se estimó parcialmente la modificación de medidas y se acordó la reducción de la pensión de alimentos, estableciéndose en la suma de 175 euros/mes.

Ambas partes litigantes recurren el pronunciamiento sobre la pensión de alimentos invocando error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-La sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial resulta posible siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establece el art .90 Cc. Dado el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible que se produzca una alteración sustancial, imprevisible, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el art. 217 LEC .

En base a lo expresado, como ha señalado la doctrina y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217-2 LEC .

El art. 93 Cc contempla la fijación de alimentos a los hijos mayores en el marco del proceso matrimonial, aunque supeditándolo a la concurrencia de dos presupuestos, a saber, que continúen viviendo en el domicilio familiar y que carezcan de recursos propios, esto es, que concurra el presupuesto de la necesidad, en los términos previstos en los arts. 142 Cc . El citado precepto responde a la constatación de que la mayoría de edad no va acompañada, en la mayoría de los casos, de una independencia personal y económica, ya que la realidad social actual demuestra que la consecución de dicha independencia económica obliga a prolongar la situación de dependencia familiar para obtener un medio de subsistencia. Se trata de supuestos en que el hijo presenta una situación de necesidad por causas ajenas a su voluntad.

En el presente supuesto, a la vista de la documentación obrante en autos, nos encontramos con el hecho de que la sentencia de divorcio aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges que fijó la pensión de alimentos en favor de la hija, entonces menor de edad, en la suma de 210 euros/mes. En la actualidad la hija Celia cursa estudios en la Universidad de Extremadura, por lo que sigue dependiendo económicamente de sus progenitores.

TERCERO.-La parte actora alega tanto la disminución de ingresos como el incremento de gastos. Respecto a los primeros debemos indicar que los cónyuges alcanzaron un acuerdo en la vista del proceso de divorcio, celebrada el 30/5/2006, que se plasmó en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de 2/6/2006 (según se reseña en el antecedente de hecho tercero de dicha resolución), y en dicho instante consta acreditado que don Mateo trabajaba para la empresa 'Falcón Contratas y Seguridad, S.A.', constando en las nóminas de julio a octubre de 2006 unos ingresos netos de aproximadamente 1.500 euros/mes. Se alega que trabajaba simultáneamente en varias empresas, pero en el informe de vida laboral consta que esto aconteció entre noviembre de 2005 y enero de 2006 (empresas 'Falcón Contratas y Seguridad, S.A.' y 'Alium Seguridad, S.A.') y entre diciembre de 2006 y junio de 2007 (empresas 'Falcón Contratas y Seguridad, S.A.' y 'Vigilancia y Control Punto Cinco, S.A.'), pero no concretamente en la fecha en la que se suscribió el convenio regulador. Obra en autos asimismo el borrador de Declaración de IRPF de 2005 de don Mateo y doña Lorena , con unos ingresos brutos por rendimientos de trabajo de 20.549,04 euros y 11.763,48 euros, y retenciones de 1.640,97 euros y 660,79 euros, respectivamente, lo que da unos ingresos netos de aproximadamente 30.000 euros, que suponen unos 2.500 euros/mes. En la actualidad consta que el señor Mateo tiene unos ingresos netos de unos 1.200 euros con un embargo de salario de unos 150 euros/mes y doña Lorena percibió un subsidio de 213 euros/mes.

Como gastos se hace referencia a que el señor Mateo tiene tres hijos, pero dos de ellos ya habían nacido cuando firmó el convenio regulador del divorcio, y la deuda que ha dado lugar al embargo salarial tiene su origen en un proceso judicial iniciado antes de la firma del citado convenio, por lo que tales hechos ya fueron tenidos en cuenta al suscribir el convenio. No cabe tampoco tomar en consideración las multas de tráfico como justificación de gasto para reducir la pensión de alimentos, máxime si, como se alega, se corresponden con infracciones cometidas por un hermano del demandante, pues puede reclamar al mismo los citados importes, sin que deban repercutir en perjuicio de su hija.

Por lo tanto, cabe concluir que los ingresos a la fecha de la sentencia de divorcio de la unidad familiar de don Mateo ascendían a 2.500 euros/mes, como ya indicamos, mientras que a la fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas suponen unos 1.550 euros/mes. El único dato que debe tomarse en consideración como gasto nuevo es el nacimiento de un tercer hijo con su actual pareja, ya que los gastos de alquiler de vivienda deben afrontarlos ambos litigantes.

Respecto a doña Trinidad no se observa una variación en su situación económica actual respecto a la existente al tiempo del divorcio. La misma tiene dos hijos de otra relación, aunque también nacidos antes de la sentencia de divorcio. En base a sentencia dictada en proceso more uxorio percibe la suma de 400 euros/mes en concepto de pensión de alimentos de dichos hijos con cargo al padre de los mismos don Celso . Respecto a los gastos de la hija Celia los mismos se han incrementado notablemente, ya que hay que tener en cuenta que a la fecha de divorcio tenía 11 años y en la actualidad cursa estudios universitarios residiendo en localidad distinta al domicilio familiar.

Como ya se afirmó en la sentencia de esta misma sección 6ª de 22 de septiembre de 2014 'Es cierto que la cuantificación de la pensión alimenticia debe ajustarse a las exigencias de proporcionalidad con los medios del alimentante y las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 del CC ); pero todo intento de recortar los deberes de esta índole debe estar amparado por una prueba rigurosa, creíble y suficiente, bastante para socavar un deber de tan extraordinaria importancia como el de los alimentos de los hijos'. Se indica esto porque no hay duda de la reducción de ingresos del demandante, que en la actualidad es de 3/5 del que percibía al dictarse sentencia de divorcio, y el nacimiento de un hijo y simultáneamente el notable incremento de gastos de la hija Celia . No cabe acordar la suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos solicitada por el señor Mateo al no darse una situación de imposibilidad absoluta, sin poder pretender hacer de mejor condición a unos hijos (los tenidos en una segunda relación de pareja) frente a la nacida en una anterior relación, aunque con esta tenga escaso contacto personal.

En base a lo expresado consideramos adecuado fijar la pensión de alimentos en la suma de 140 euros/mes.

Debemos entonces estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Mateo y desestimar el planteado por doña Trinidad .

CUARTO.-Ante la materia debatida no procede hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada por ninguno de los recursos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Alejandro Otero Alfaya, en nombre y representación de don Mateo , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Bernardo Alfaya González, en nombre y representación de doña Trinidad , contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Redondela , revocamos parcialmente la misma y declaramos que la pensión de alimentos que don Mateo debe abonar a favor de su hija Celia se fija en la cantidad de 140 euros/mes; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .