Sentencia Civil Nº 170/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 84/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2015-0000724

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 84/2015- M -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 1005/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ONTINYENT

Apelante: RADIO ONTENIENTE S.L.

Procurador.- D. VICENTE BLAS FRANCES SILVESTRE.

Apelado: RETEVISION I SAU.

Procurador.-Dña. MERCEDES PASCUAL REVERT.

SENTENCIA Nº 170/2015

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA

D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA

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En Valencia, a treinta de junio de dos mil quince..

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario - 1005/2010, promovidos por RETEVISION I SAU contra RADIO ONTENIENTE S.L sobre 'reclamación de cantidad ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por RADIO ONTENIENTE S.L, representado por el Procurador D. VICENTE BLAS FRANCES SILVESTRE y asistido del Letrado D. ANTONIO DOMINGO LLISO contra RETEVISION I SAU, representado por el Procurador Dña. MERCEDES PASCUAL REVERT y asistido del Letrado D. MIGUEL A. GARCIA LLOP.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ONTINYENT, en fecha 11-junio-13 en el Juicio Ordinario 1005/2010 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por RETEVISIÓN I SAU , representada por la Procuradora Sra. Pascual Revert , contra RADIO ONTENIENTE S.L., representada por el Procurador Sr. Francés Silvestre a.- se condena a dicha demandada a entregar a la actora la suma de 25.283,18 euros, más los intereses pactados , sin condena en costas. Que desestimando la demanda reconvencional formulada por RADIO ONTENIENTE S.L., representada por el Procurador Sr. Francés Silvestre contra RETEVISIÓN I SAU , representada por la Procuradora Sra. Pascual Revert ,, debo declarar y declaro la absolución de RETEVISIÓN SAU de los pedimentos accionados en su contra. Con expresa condena en costas a la demandada reconviniente.'

En 2-Julio-13, se dictó auto aclaratorio cuya aparte dispositiva es del siguiente tenor: ' DISPONGO: Se aclara parcialmente la sentencia de 11/06/2013 , en el siguiente sentido: En cuanto al primer punto solicitado debe constar donde dice en el fundamento de derecho cuarto: 'la demandada reconoce la propiedad, la demandante reconoce la propiedad'. No ha lugar a aclarar el punto segundo, ni el tercero, ni el cuarto, pudiendo la parte interponer recurso de apelación respecto al contendido de los mismos, ya que exceden de la mera aclaración. En cuanto al punto quinto, resulta un error material, y donde dice: intereses pactados debe decir intereses legales. Por último el punto sexto se entiende resuelto en el fundamento de derecho primero.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de RADIO ONTENIENTE S.L, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de RETEVISION I SAU. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 16-JUNIO-15.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La mercantil Retevisión I S. A.U. presentó demanda de proceso monitorio, derivada a juicio ordinario tras la oposición de la requerida de pago como deudora, la también mercantil Radio Onteniente S. L., en reclamación frente a esta, respecto a lo exigido en el monitorio de 20.810,64 euros, del principal de 37.236,11 euros -incluidos intereses de demora devengados capitalizados-, e intereses legales, correspondientes a facturas impagadas por los servicios prestados a la demanda de televisión y radio, y aplicación de la cláusula penal convenida por la resolución anticipada del servicio de televisión.

Y además de oponerse a la demanda la demandada, reconviene frente a la demandante principal en petición, según los términos de su suplico: de declaración de adeudarle la reconvenida la cantidad de 30.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados por la retención de los aparatos de la reconviniente en las instalaciones de la reconvenida que refiere; y, en aplicación de compensación judicial, de la concurrencia de créditos entre ambas partes, resultando un saldo deudor de 28.257,37 euros, a satisfacer por la reconvenida a la reconviniente, con condena a su pago, e intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial que le efectuó.

Y se dicta sentencia en la primera instancia -que se aclara por medio de auto- por la que estima parcialmente la demanda principal, condenado a la demandada en ella al pago a la actora el principal de 25.283,18 euros, e intereses legales. Y desestimando la reconvencional

Resolución que es recurrida por Radio Onteniente S. L.

SEGUNDO.-

Con carácter previo reitera la demandada la improcedencia de admitir la variación en la demanda de juicio ordinario para incluir partidas no reclamadas en la correspondiente al proceso monitorio que está en el origen de aquel por infringir lo dispuesto en los artículos 812 , 818 , 410 y 412 LEC .

Y, al respecto, se debe tener en cuenta, como ha señalado esta AP, Sección 8ª, en S. 10 noviembre 2010, que: el subsiguiente juicio no es autónomo e independiente del proceso monitorio precedente, sino que es una continuación del mismo, como consecuencia de la oposición desplegada por el deudor y en armonía con lo anterior, si esa resistencia es precisamente la que determina que se conceda un plazo para la interposición de la demanda de juicio ordinario, es claro que los motivos alegados por el demandado en su oposición, y no otros distintos, serán los que delimitarán, junto a los hechos de la demanda, el ámbito objetivo del debate litigioso. Y no se puede admitir, por tanto, la desconexión entre la oposición al monitorio y la posterior contestación a la demanda, sea en juicio verbal u ordinario, pues ello supondría un fraude de Ley y una efectiva anulación de lo dispuesto en el artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que se traduce a efectos prácticos en la imposibilidad de introducir en el escrito de contestación a la demanda argumentos nuevos no aducidos en el de oposición.

Y, coherente con esta falta de autonomía e independencia entre ambos procesos, tampoco se pueda ampliar con ocasión de la demanda del ordinario posterior, de manera sorpresiva, lo exigido en el monitorio acumulando nuevas acciones -objetiva o subjetivamente-, lo que resulta más claro en el caso de la conversión en verbal al mantenerse tal cual la demanda del monitorio. Y como, por lo demás, es la base de lo decidido por esta Sala en resoluciones como el A. nº. 214/2011, de 30 de septiembre.

Lo que conlleva el que deba ser admitida la objeción procesal planteada, debiendo quedar ceñido el debate a lo reclamado por la demandante principal en el proceso monitorio, en la medida que lo mantiene, puesto que reduce parcialmente el importe de lo exigido por principal -e intereses de demora-, con base a las facturas inicialmente reclamadas, reconociendo el pago parcial de las mismas, y descartando, en consecuencia el análisis del importe peticionado de 18.341,72 euros por penalización por resolución anticipada del contrato de servicio de televisión, que queda, en consecuencia, imprejuzgado, sin perjuicio de la posibilidad de su reclamación por la demandante en litigio aparte.

En segundo lugar se opone falta de congruencia, de motivación y de exhaustividad de la sentencia de primera instancia en tanto en cuanto que no se habría resuelto la cuestión planteada de incluirse como debida el total importe de la factura nº. 1384 de 10 de febrero de 2009 (folio 57 de las actuaciones), cuando abarcaría medio mes posterior a la carta de resolución, pretendiendo cobrar un servicio no prestado.

Y no cabe acceder a ello, puesto aún razonándose en la sentencia de primera instancia, y ser pacífico para la demandante al no ser apelada a su vez por esta el ser debidas las facturas hasta el 15 de enero de 2009 (folio 58), fecha en que la demandada notifica a la actora la resolución del contrato, si el fundamento de esta falta de adeudo era por no ser prestados servicios por la demandante a partir de esa fecha, ello queda desmentido por la carta que le remite a su vez la actora aceptando tal resolución de 25 de marzo siguiente (folio 59), puesto que no cabe considerar que operase automáticamente el mismo día 15 de enero, al ser necesario a partir de ello una actuación técnica para hacerla operativa, prestando sus servicios la demandante mientras tanto y pudiendo aprovecharlos la demandada, la que no consta que lo fuera anterior a la finalización del mes de enero entero que corresponde a la factura discutida.

En tercer lugar se aduce que la sentencia no se pronuncia sobre las partidas que se dejan de reclamar respecto al monitorio en la demanda del juicio ordinario, respecto a las que se debería tener por desistida a la demandante y condenar en costas respecto a tal desistimiento parcial.

Y no se acepta así desde el momento que siendo que en efecto, la demandante no podía en la demanda del ordinario reclamar más que lo pedido en el monitorio, aunque sí menos, lo que exigía que se tuviese en cuenta en la sentencia que se dictase en el ordinario, así lo hace la de primera instancia, pero sin precisar un pronunciamiento específico sobre desistimiento parcial, puesto que resultaba inherente a la propia modificación en menos realizada en la demanda del ordinario; y tampoco sobre las costas, puesto que el pronunciamiento correspondiente a las mismas a efectos de ser impuestas a la demandante por su desistimiento solo era factible para el caso del total, no siendo de aplicación del artículo 396 LEC para el parcial, sino solo para el que determina conforme a su tenor literal la terminación del proceso, lo que no ocurre en el presente caso que continúa por el resto, sino el 394 de la misma Ley, en cuyo supuesto podría ser relevante para considerar, en su caso, que no habría sido estimada completamente la demanda por faltar la parte de la que se desiste, lo que en el presente caso carece de relevancia práctica puesto que, como se expondrá, en todo caso la demanda principal se estima en parte.

En cuarto lugar se expone el carácter indebido de las facturas del servicio de televisión emitidas a partir de septiembre de 2008, mediante la comunicación vía email de 29 de agosto de 2008 (folio 130) en que se notifica a la contraria la resolución del contrato de 30 de noviembre de 2006 al amparo de la cláusula 19ª del mismo que autorizaba el desistimiento anticipado (folio 10).

Y con independencia de no ser explícita sobre tal cuestión la parte demandada al oponerse al monitorio, por lo que la misma coherencia que exigía a la demandante debía predicarse para ella a la hora de formular su contestación en el ordinario, corresponde estar en este punto a lo que se razona en la sentencia de primera instancia, entendiendo, por lo demás, que a juicio de la propia demandada no resultaban suficientes las comunicaciones vía email de 2008, al margen de instarse inicialmente solo el cese de emisiones, y a expensas de la confirmación solicitada por la demandante por la misma vía (folio 130), puesto que no en balde la reitera con la de 15 de enero de 2009. Y siendo, una vez más, que mientras tanto siguió recibiendo el servicio, lo que le obligaba al pago de su contraprestación.

En quinto lugar se insiste en la nulidad de la cláusula penal contenida en la estipulación 19ª del contrato, o posibilidad subsidiaria de su moderación, sobre lo que no cabe realizar pronunciamiento alguno, de acuerdo con lo razonado al quedar excluido el estudio de la indemnización solicitada en virtud de la misma.

En sexto lugar se alega la improcedencia de las facturas por el servicio de radio en función del resultado de la testifical constatando la existencia de interferencias nunca solucionadas.

Y no cabe acoger tampoco la apelación en este punto puesto que, aún para el caso de poder considerar demostrada tal anomalía, ello a lo que conllevaría como máximo es a un cumplimiento defectuoso, puesto que reconoce que el servicio se presta durante todo ese tiempo sin otro problema, pero no a un total incumplimiento, por lo que la demandada podría exigir responsabilidades por ello, de así demostrarlo adecuadamente, a la actora, pero no dejar de pagar el precio comprometido.

En séptimo lugar, y en lo que atañe a la reconvención, que reconocido por la reconvenida el tener en su poder e instalaciones los equipos de la reconviniente correspondía dar lugar a la indemnización por ello por no autorizar su retirada, y siendo factible determinar su valor, que lo tenía en su momento, aunque en la actualidad no dispusiese de ninguno, en su caso, en ejecución de sentencia conforme al artículo 219 LEC .

Y también en este punto procede estar a lo que se decide en la sentencia que se apela, correspondiendo añadir que nada impedía, de ser constatado ser propietaria o usuaria por cualquier título por la reconviniente, exigir su entrega, y no así la indemnización de su valor. Y que nada consta sobre el de tales bienes en el momento en que entiende la reconviniente que le debieron ser entregados por la contraria -que se fijaba en 30.000 euros en su demanda reconvencional sin otro apoyo que sus manifestaciones- más allá de lo que reconoce de no tenerlo ninguno en la actualidad, no acompañándose facturas ni informes técnicos que permitan su evaluación, y sin que sea factible delegar a la fase de ejecución de sentencia su acreditación, cuyas bases al menos deberían estar demostradas en el proceso de declaración conforme a los dictados del precepto que se indica 219 LEC, y máxime cuando lo que se pretendía era una compensación judicial que exigía tener reconocidos y perfectamente perfilados los créditos como vencidos, líquidos y exigibles a favor de una y otra parte para que pudiera darse lugar a la misma.

Por último en lo relativo a las costas de la primera instancia, una vez dilucidada anteriormente la influencia que sobre la reclamación de la demanda principal del ordinario pudiera suponer su reducción respecto a lo que se instaba en el proceso monitorio, en cuanto a esta demanda inicial sigue siendo oportuno el que no corresponda realizar expresa condena de las mismas, puesto que la estimación en parte de la apelación redunda igualmente en la de aquella demanda, y por ser de aplicación de la regla general que contempla el artículo 394-2 LEC para estos casos.

Y en cuanto a las de la reconvención, por ser totalmente rechazada, debe mantenerse también la condena que se realiza a la reconviniente, por ser esta la regla general de acuerdo con el artículo 394-1 LEC y el principio objetivo del vencimiento. Y sin que se considere que concurran en el caso serias dudas de hecho o de derecho, que son las únicas que por vía excepcional permitirían un pronunciamiento no condenatorio, referido el debate en la reconvención fundamentalmente al resultado de la prueba practicada.

Todo lo cual lleva a estimar en parte el recurso de apelación a efectos de fijar como importe principal a abonar por la mercantil Radio Onteniente S. L. a la entidad Retevisión I S. A. U. la de 17.741,83 euros.

Y se confirma el resto.

TERCERO.-

La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Radio Onteniente S. L contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de los de Ontinyent en juicio ordinario LEC 1/2000 nº. 1005/2010, a su vez dimanante de proceso monitorio nº. 581/2010, seguido ante el mismo Órgano judicial.

SEGUNDO.-

SE REVOCA en lo necesario la citada resolución, a efectos de establecer como principal a abonar por Radio Onteniente S. L. a Retevisión I S. A. U., la de DIECISIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS Y OCHENTA Y TRES CENTIMOS (17.741,83.-).

Y SE CONFIRMA el resto.

TERCERO.-

NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, si concurrieran los presupuestos procesales para ello.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.-Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de preparar el recurso.

Igualmente para el supuesto de no concurrir la exención subjetiva establecida en el art. 11 del Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero , que modifica el art. 4 de la Ley 10/2012 , deberá acompañar el recurrente la presentación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Orden HAP 2662/12 de 13 de Diciembre, con las formalidades contenidas en aquélla, de todo lo que doy fe.