Sentencia Civil Nº 170/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 586/2014 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 586/14

SENTENCIA Nº 000170/2015

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a ocho de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de VALENCIA, con el nº 001329/2011, por Dª Adoracion representada en esta alzada por la Procuradora Dª MARIA JOSE CARDONA GERADA y dirigido por la Letrada Dª LORENA LOPEZ YUSTE contra DORSIA VALENCIA SL y D Juan Miguel representados en esta alzada por el Procurador D ANTONIO BLASCO ALABADI y Dª BEGOÑA CAMPS SAEZ respectivamente y dirigidos por los Letrados Dª BELEN DELGADO DIAZ y D. CARLOS FORNES VIVAS respectivamente, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Adoracion .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 11 de VALENCIA, en fecha 23 de abril de2014 , contiene el siguiente: 'FALLO: DESESTIMOla demanda formulada por Adoracion contra Dorsia Valencia SL y contra Juan Miguel y ABSUELVOa Dorsia Valencia SL y a Juan Miguel ; con condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Adoracion , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 3 de junio de 2015.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Adoracion formuló demanda de juicio ordinario contra Juan Miguel y Dorsia Valencia S.L. en reclamación de 35.460'66 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados por la mala praxis en intervención de cirugía estética, por el resultado producido y por la dejadez en el seguimiento y tratamiento y ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. El 1 de junio de 2008, la demandante acude a la Clínica Dorsia para que le asesoraran para hacerse una operación de aumento de pecho (mamoplastia) y una de elevación mamaria (mastopexia). El 18 de junio de 2008, se firma el contrato de cirugía de aumento y elevación mamaria y por el cual la actora queda obligada al pago de 6.862'20 euros. El 1 de julio de 2008, se firma el consentimiento informado y es aquí donde existen contradicciones, resultando superficial como se ha llevado a cabo el proceso formativo. No están rellenados los espacios en blanco destinados al nombre del cirujano que realiza el asesoramiento, tratamiento y operación ni está firmado por médico alguno, lo que hace pensar que no se ha realizado propuesta personal alguna por personal autorizado, es un formulario tipo, con frases ambiguas o tendentes a la confusión, por lo que el consentimiento resultóviciado o cuanto menos con cláusulas bastante oscuras. El 3 de julio de 2008 se hace un informe de anestesia que recoge la fecha prevista de la operación para el 9 de julio de 2008, el doctor que la va a realizar y el anestesista. Debido a la operación de mastopexia, se realizó una operación con incisión en forma de T desde la areola del pezón hasta la zona inferior del pecho ya que al elevar los pechos se requiere recolocar el pezón a su nuevo sitio para que las mamas queden simétricas. Después de la intervención y de haber abandonado el hospital acude a los 2 días a la clínica para retirarse los drenajes de las prótesis y unos días después para revisión y supervisar el estado de los puntos. Alrededor de 15 días después y en periodo de recuperación sufre una grave infección con graves dolores y fiebre y acude a la Clínica Dorsia. Debido a la gravedad de la infección deciden intervenirla para proceder a la explantación de las prótesis y desinfección y cura de las zonas afectadas. Antes de la intervención instan a la demandante a firmar el consentimiento informado para la retirada de los implantes mamarios, con los mismos defectos que el primer consentimiento. Además de firmar este consentimiento, el 25 de agosto de 2008, la clínica le hace firmar una declaración jurada para liberarles de cualquier responsabilidad, atribuyendo dicha infección únicamente a la demandante, a su actuación negligente durante los días posteriores a la intervención lo que no es cierto. La causa de la infección y la posterior retirada de la prótesis se debió a culpa exclusiva de los demandados que no llevaron un seguimiento ni una atención primaria para evitar los daños que se han generado, existiendo una evidente culpa in vigilando. La demandante firma ese documento como única salida a su situación. El 26 de febrero de 2009, 6 meses después de la retirada de la prótesis, la demandante acude a Dorsia para una nueva intervención firmando otro documento de consentimiento informado de aumento mamario. En menos de 2 años ha sufrido 3 intervenciones, 1 mes con una grave infección, 6 meses sin pecho con el trauma que ello supone y 7 meses de curas continuas hasta la sanación. Como consecuencia de dichas intervenciones la demandante presenta una cicatriz queloide de gran grosor y rugosidad que en su parte de abajo resultado de las operaciones tipo T a las que fue sometida en repetidas veces. Ha quedado con un pecho completamente antiestético y a simple vista parece partido por una cicatriz ancha, profunda y fácilmente apreciable. La demandada Dorsia Valencia S.L se opuso a la demanda en los siguientes términos. Excepción de contrato no cumplido, en concreto cuando se presenta la demanda no ha cumplido su obligación de pago, siendo la actora quien previamente incumple. En segundo lugar se alegó la inexistencia de incumplimiento contractual y además existió una renuncia al ejercicio de la acción por parte de la demandante. Se le explicó en qué consistía la intervención, complicaciones, alternativas y que la demandante acepta y todas las hojas del consentimiento informado están firmadas por la demandante. Mediante la declaración jurada la demandante asume su falta de cuidado y que el resultado obtenido es de su exclusiva responsabilidad, además cuando en febrero de 2009 se le vuelve a implantar las prótesis la demandante vuelve a firmar el consentimiento informado y se recoge una declaración de renuncia de acciones. Se niega la existencia de mala praxis, la intervención se ha realizado con la diligencia debida, pactándose que podía ocurrir una mala cicatrización o cicatrización irregular, se pactó que podría tener una cicatriz antiestética, y que podía tener una infección y a mayor abundamiento la actora no sigue las recomendaciones postoperatorias. Por su parte el demandado Dº Juan Miguel se opuso a la demanda alegando que la demandante con carácter previo a la intervención acudió en 3 ocasiones a la clínica siendo informada en todas ellas del tratamiento, citándose el demandado con la paciente para la firma del consentimiento informado y para informarle de la intervención, siendo el contenido de dicho documento inmejorable. La intervención transcurrió con normalidad y tras ella se le realizóun control exhaustivo de la cicatriz y de las prótesis, acudiendo con frecuencia a la clínica donde era atendida por el demandado. Pero a las semanas sufrió una infección y que según reconoció la paciente fuépor realizar prácticas no aconsejadas. Como la infección persistía se decidió retirar el implante. La actuación se adecuó en todo momento a la lex artis, ya que la infección surgida fue consecuencia directa de una negligente actuación por parte de la demandante al hacer caso omiso a las indicaciones del médico, como consta en el documento por ella firmado. En cualquier caso la infección es un riesgo descrito en el Consentimiento Informado. La sentencia de instancia desestimóla demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación Dª Adoracion .

SEGUNDO.-La parte demandante funda su recurso en error en valoración de la prueba por lo que procede efectuar una revisión de las actuaciones y examinadas la Sala llega a la misma conclusión que la juzgadora de instancia por lo que a continuación se pasa a exponer. Como punto de partida decir que, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y , por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y conrespeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma debarespetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiestoerror, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica así en su artículo 348, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la ley anterior . Aplicando estas reglas, y acercándonos al caso que enjuiciamos, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen. Deberá, también ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad. En este caso la prueba pericial como antes se ha dicho se revela como la probanza más adecuada para dar respuesta a las interrogantes que el conflicto plantea pues la discusión se centra en el proceso de intervención de mamoplastia y mastopexia a que fue sometida la demandante así como el seguimiento y tratamiento posterior a las intervenciones y si se ajustó a la lex artis. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que entiende la Sala que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación y al resultado de la prueba practicada compartiendo la Sala las conclusiones a las que llega y ello porque da las razones por las que a su entender no hubo mala praxis en la actuación de los demandados a la vista de las periciales y demás prueba practicada, las cuales son compartidas por la Sala. Entrando en lo que constituye el objeto del recurso decir que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), Como dice la STS, de 11 de abril del 2013 : «... es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información ( SSTS 27 de abril 2001 ; 29 de mayo 2003 ). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es en definitiva, una información básica y personalizada en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención que se realiza en el marco de una actuación médica de carácter curativo y urgente en el que, a diferencia de la medicina voluntaria o satisfactiva, no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan). En el caso que se nos plantea, los documentos de consentimiento informado no ofrecen complejidad alguna y además se precisan los riesgos y complicaciones que pueden surgir. Es cierto que aparece sin rellenar el apartado correspondiente al médico que va a llevar a cabo la intervención así como a la persona que se autoriza por la demandante para cualquier comunicación, pero la imputación que se formula por la apelante es meramente formal y objetiva derivada de la falta de relleno de esos espacios, lo que impide considerar la naturaleza o influencia de un riesgo no informado y que esos espacios en blanco ninguna relación o transcendencia tienen en orden a la mala praxis o dejadez en el tratamiento y seguimiento que se denuncia.Una cosa son los riesgos específicos o personalizados del paciente, que son aquellos que sufre por sus características personales, y otra distinta la evolución de la enfermedad debido a sus características. Lo cierto es que las complicaciones sufridas estaban debidamente informadas y, además, nada tienen que ver con su situación a la que se llegó a partir de una praxis médica correcta y de la influencia que en el caso tuvo el comportamiento de la propia paciente. La segunda cuestión es la referente a mala praxis que imputa la demandante y en relación a la responsabilidad médica. El STS, en sentencia de 28 de junio del 2013 y en la de 3 de febrero de 2015 establecen: «La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio ; 20 de noviembre 2009 y 27 de septiembre de 2010 ). Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ; 20 de noviembre 2009 ; 3 de marzo de 2010 y 27 de septiembre 2010 ). Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. La sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que 'no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio de 2013 )'. Desde esa perspectiva, la responsabilidad del médico no es en ningún caso objetiva, y se vincula directamente con la exigencia de un consentimiento informado, con que haya o no garantizado la obtención del resultado pretendido, y con que su actuación se sujetara o no a la lex artis ad hoc.Así las cosas, sólo podrá exigirse responsabilidad a los demandados si la actuación del médico que intervino quirúrgicamente a la demandante hubiera sido contraria a la lex artis. Desde esa perspectiva jurisprudencial, conviene reparar en que en el presente supuesto y una vez descartado que el consentimiento informado fue correcto, la parte actora imputa no sólo el resultado por mala praxis sino también una culpa in vigilando respecto del tratamiento y seguimiento, lo que derivó en una infección gravísima que hizo necesaria la explantación de la prótesis y una vez curada al cabo de 6 meses volver a intervenir otra vez para el implante. De ello se concluye que hay que analizar dos secuencias temporales o momentos, la intervención propiamente dicha y el tratamiento y seguimiento posterior y si la infección fue a causa de la mala praxis o de otra ajena. Respecto de la intervención las periciales incluida la del perito judicial a instancia de la parte actora declaróque el consentimiento informado fue correcto, que la técnica realizada es distinta a la planteada inicialmente, pero tampoco es incorrecta, que también fue correcto que estuviese 6 meses explantada, que la operación estuvo correctamente diseñada y realizada. Que efectivamente existe una asimetría y formación de pliegue en seno derecho con cicatrices de evolución normal por lo que se puede concluir que no existió mala praxis. Respecto del seguimiento y tratamiento en relación a la gravísima infección que sufrió la demandante y que diólugar a la explantación de la prótesis decir que no se ha acreditado que la misma se debiera a una mala praxis médica, más bien al contrario fue la conducta de la demandante la que impidió llevar un seguimiento haciendo caso omiso a las recomendaciones y tratamiento que se le pautócomo así lo recoge el documento firmado por ella el 25 de agosto de 2008, en donde expresamente 'reconoce que los días posteriores a la intervención ha incumplido la pauta médica indicada por el cirujano, que era consciente del riesgo que suponía para su salud, y que reconoce que se ha causado una infección, que tratóde curar el personal médico de Dorsia pero que debido a la evolución que presentan los puntos, el cirujano aconseja extraer las prótesis por la infección que se ha generado .......eximiendo a Dorsia Valencia S.L. de cualquier reclamación posterior y acciones judiciales de cualquier tipo'. En virtud del citado documento la actora reconoce que su actuación no fue correcta incumpliendo las recomendaciones y lo pautado por el cirujano por lo que la infección sufrida después de la operación no ha quedado acreditada sea imputable a una dejadez por parte de los demandados sino a un incumplimiento de la demandante por en virtud del citado documento no puede ahora ir contra sus propios actos y negar algo que reconoció mediante su firma sin que valga la alegación de que lo firmo por miedo y ello porque el artículo 1.265 del Código Civil establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Ahora bien los vicios del consentimiento no se presumen y que deben ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones es decir no puede ser apreciado el vicio sin una cumplida prueba por parte de quien lo alega, lo que nada de ello consta acreditado en autos. Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Adoracion , contra la sentencia de 23 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº11 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº1329/11, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Dése al depósito constituido el destino legalmente previsto. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.