Sentencia Civil Nº 170/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 556/2014 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 556/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SANTA COLOMA DE GRAMENET

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 869/2012

S E N T E N C I A Nº 170/2016

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª MARTA FONT MARQUINA

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

En la ciudad de Barcelona, a trece de mayo de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SANTA COLOMA DE GRAMENET, a instancias de Construcciones Edisan, S.A. representado por el Procurador Sr. Carlos Pons de Gironella, contra Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet representado por la Procuradora Sra. Mercedes Alvarez Roset los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintidos de abril de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Pons de Gironella en nombre y representación de Construcciones Edisan S.A., seguida contra el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet.

Y condeno al Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet a abonar a Construcciones Edisan S.A. consignando ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid a favor de Construcciones Edisan, S.a. las cantidades retenidas por importe de 554.232,56 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial al demandado.

Se condena al demandado al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. -El recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SANTA COLOMA DE GRAMANETE, se funda en los siguientes motivos: 1) Falta de competencia y jurisdicción de los Tribunales civiles para conocer de las pretensiones ejercitadas. 2) Prescripción de la acción ejercitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 221-21, letra b) del Codi Civil de Catalunya; y, 3) en cuanto al fondo del asunto debe desestimarse la demanda interpuesta.

Las cuestiones planteadas en el presente recurso versan sobre si subcontratista o subcontratistas tienen derecho a ejercitar la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil en el supuesto de que se haya declarado a la empresa contratista en situación de concurso de acreedores.

SEGUNDO. -La parte apelante alega que la competencia de este asunto corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, cuestión que ya le fue desestimada en la instancia, pese a que ni siquiera articuló dicha petición por medio de declinatoria. Al respecto el artículo 64 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'la declinatoria se habrá de proponer dentro de los diez días primeros días del plazo para contestar a la demanda, o en los cinco primeros días posteriores a la citación para vista, y surtirá el efecto de suspender, hasta que sea resuelta, el plazo para contestar o el cómputo para el día de la vista, y el curso del procedimiento principal, suspensión que acordará el Secretario judicial'. En el presente caso, la parte demandada antes de contestar la demanda formuló indebidamente la llamada en garantía respecto, deseando que se llamara a varias personas al proceso, olvidando que faltaba una ley habilitante que faculte para ejercitar dicho derecho; y, posteriormente, pero antes de contestar a la demanda alegó la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia, sin formular declinatoria, que no la llegó a formular ni dentro del plazo los primeros diez días antes de contestar a la demanda, ni antes de la citación para vista. Por otro lado, aquí no se discuten las cláusulas, condiciones y pliegos del contrato suscrito entre las partes, sino si el crédito reclamado debe integrarse a la masa activa del concurso. Incluso que se discutiera la relación jurídica del subcontratista nos encontraríamos ante la esfera civil, pues no se discute el contrato de obra, sino el pago efectuado por el Ayuntamiento derivado del ejercicio de la acción directa, que según el artículo 1.597 del Código Civil tienen los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, que, en caso de impago, pueden reclamar contra el dueño de la obra, cuestión que se rige por el Derecho Civil, pero es que además el propio Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet siempre indicó a la parte actora que podía recurrir a la jurisdicción civil. En el recurso en vía administrativa, en el Acuerdo de 10 de febrero de 2009, resolviendo el escrito de 24 de octubre de 2008, presentado por la actora, el Ayuntamiento envió a la actora a la vía civil (dos. 21 y 22 demanda). En el propio acuerdo se indica 'podrá interponer reclamación administrativa previa al ejercicio de la acción civil'. Lo mismo en el doc. 28 de la demanda, relativo a la reclamación previa, 'Contra este acuerdo podrá formular la correspondiente demanda judicial ante el Juzgado o Tribunal compete de la jurisdicción civil'. Por lo tanto, si la propia parte demandada antes del proceso ya admitió que la competencia era de los Tribunales Civiles, no puede ahora alegar que la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa, conducta que parece más un ardid procesal para retrasar la reclamación ejercitada. En conclusión, debe desestimase este motivo del recurso de apelación.

TERCERO. -En segundo lugar alega la parte apelante alega la prescripción de la acción en base al artículo 121-21, letra b) del Codi Civil de Catalunya, según el cual 'prescriuen al cap de tres anys les pretensions relatives a la remuneració de prestacions de serveis i d'execucions d'obra'. Al respecto aduce la parte apelante que se aceptó la reclamación de la Acción Directa por el Ayuntamiento por medio de las Resoluciones de 3 y 10 de febrero de 2009; se impugnó el 2 de junio de 2009 y el Ayuntamiento desestimó el recurso en fecha de 20 de julio de 2009, que se notificó a la actora el día 7 de septiembre, mientras que la demanda se presentó el 30 de octubre de 2012, por lo que habrían transcurrido los tres años de prescripción de la acción.

En el presente caso, la parte actora no reclama el importe de las certificaciones de las obras realizadas, que se elevaba a 1.676.021,70 € (docs. 3 a 16 de la demanda, relativos a las 14 certificaciones de obra emitidos), sino la reintegración a la masa activa del Concurso de la cantidad de 554.232,56 € pagadas por el Ayuntamiento a varias contratistas, una vez que se declaró a la actora en situación de Concurso voluntario de acreedores. Por lo tanto, realmente nos encontramos ante la petición de que un crédito se incorpore a la masa activa a los efectos de que los pagos que, en su caso, se realicen se efectúen siguiendo las preferencias y privilegios legales. El Ayuntamiento podía haber evitado dicho pago, consignando ante el Juzgado Mercantil núm. 1 de Madrid, que era quien conoce el Concurso de acreedores, tal como se lo pidió la actora por medio de la carta y el burofax de 9 de febrero de 2009 (doc. 20 de la demanda), apercibimiento al que hizo caso omiso el Ayuntamiento quien, ya sea porque deseaba que los subcontratistas continuaran la obra o por otras razones, pagó a los subcontratistas. Se trata de que el crédito se incorpore a la masa activa del concurso y este crédito es independiente de la relación contractual del contrato de ejecución de obra, que además al ser un contrato en que interviene una administración municipal tiene ciertas peculiaridades contractuales, relativas a los pliegos de contratación y cláusulas contractuales; se trata de un crédito de reintegración a la masa activa, pues nunca debía haberse satisfecho, por lo este tipo de reclamación se rige por él artículo 1.964 del Código Civil , que antes de su reforma por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establecía el plazo de 15 años para el ejercicio de las acciones personales que no tengan señalado un plazo especial de prescripción (actualmente este plazo es de 5 años, pero no es aplicable a este asunto). En síntesis, se considera que la acción ejercitada no ha prescrito, por lo que debe desestimarse también este extremo del recurso de apelación.

CUARTO. -En cuanto a la procedencia o improcedencia de la reintegración de la cantidad reclamada a la masa activa del Concurso, debemos analizar el iter temporal previo a la declaración del concurso de acreedores y al pago que efectuó el Ayuntamiento a los subcontratistas.

En fecha de 2 de abril de 2008 se formalizó entre CONSTRUCCIONES EDISAN SA y el AYUNTAMIENTO DE SANTA COLOMA DE GRAMANET el Contrato de las Tareas incluido dentro del Proyecto del Nou Edifici del MERCAT DEL FONDO (doc. 2 de la demanda).

En cuanto al inicio de las obras, el propio Ayuntamiento, al contestar en su interrogatorio por escrito, manifiesta que 'las obras se iniciaron en abril de 2008, pero la primera certificación por los trabajos realizados no presentaron por la actora hasta el 3 de junio de 2008'; la otra certificación se presentó el 9 de junio de 2008, relativa a las certificación de 2ª de obra, certificación 1ª de honorarios del nuevo edificio, las certificaciones 1ª y 2ª de honorarios de traslado, y las certificaciones 1ª y 2ª de honorarios de traslado, y las certificaciones 1ª y2ª de gestión integral, que se abonaron todas juntas con las certificaciones presentadas en fechas de 9 de julio de 2008, 31 de julio de 2008 y 5 de agosto de 2008. También reconoce la parte demandad que en fecha de 12 de septiembre de 2008 se presentó la certificación 5ª de obra, que se abonó en fecha de 20 de octubre de 2008.

Hasta aquí no se habían presentado problemas, pero en fecha de 12 de septiembre d3 2008 la empresa actora instó Concurso voluntario de acreedores, que correspondió ante el Juzgado Mercantil núm. 1 de Madrid (doc. 17 de la demanda), quien en fecha de 23 de diciembre de 2008 dictó Auto de Declaración de Concurso de acreedores (doc. 18 demanda), que se notificó el 19 de enero de 2009 (BOE 27 de enero de 2009). No obstante, el Ayuntamiento ya conocía antes del mes de febrero que la empresa actora ya había presentado concurso de acreedores, pues el Ayuntamiento envió un escrito con sello de 26 de septiembre de 2008, en el que comunica que ha tenido conocimiento de que la empresa presentó solicitud de concurso el 12 de septiembre de 2008 (pp. 127). Por otro lado, el Ayuntamiento en la contestación tercera a su interrogatorio reconoce que en fecha de 12 de enero de 2009 el Ayuntamiento requiere a CONSTRUCCIONES EDISAN para que informe sobre las reclamaciones sobre acción directa que le han sido presentadas por diferentes empresas, a lo que contestó la constructora en fecha de 15 de enero de 2009 que estaban preparados para iniciar la ejecución de la demolición del Mercado del Fondo, ya que la empresa actora seguía siendo la constructora, pues no es hasta la fecha de 13 de marzo de 2009, cuando ya se había pagado a los subcontratistas, en que el Ayuntamiento no inicia el expediente para la resolución del Contrato, acuerdo que se notificó a la actora el día 18 de marzo de 2009 (doc. 24 de la demanda). Antes del inicio del expediente de resolución el Ayuntamiento en Plenos de 3 y 10 de febrero de 2009 acuerda los pagos a los subcontratistas en virtud de las reclamaciones por acción del artículo 1.597 del Código Civil , presentadas por éstos, pese a que en el Pleno de 3 de febrero de 2009 conocían la presentación del Concurso y en el Pleno de 10 de febrero ya tenían constancia de la advertencia enviada por la Constructora en fecha de 9 de febrero por medio de burofax (doc. 20 demanda) a los efectos de que, en su caso, consignarán las cantidades ante el Juzgado Mercantil núm. 1 de Madrid. Por lo tanto, el Ayuntamiento no puede negar el desconocimiento de la declaración del concurso y que debía respetar los efectos derivados de dicha declaración en cuanto al orden de cobro de los créditos.

En cuanto a la cuestión jurídica de si los derechos derivados de la acción directa que tienen los subcontratistas al amparo del inciso final del artículo 1.597 del Código Civil , tienen preferencia a la masa activa, debe señalarse que es una cuestión resuelta por el Tribunal Supremo, aparte de las Sentencias de 21 de mayo de 2013 y de 11 de diciembre de 2013 , citadas por la Sentencia de instancia, en la jurisprudencia posterior. En este sentido debe destacarse la Sentencia de 26 de marzo de 2015 , que, en su fundamento jurídico segundo, declara: 'Desde una perspectiva general puede afirmarse que el desenvolvimiento doctrinal y jurisprudencial de la acción directa, contemplada en el artículo 1597 del Código Civil , ha tendido, progresivamente, tanto a un reconocimiento o caracterización propia y diferenciada de esta figura, particularmente respecto de su autonomía con relación a la acción subrogatoria, esto es, como reconocimiento legal de una facultad o derecho del subcontratista, como a una interpretación y aplicación extensiva de la misma sobre la base, principalmente, de la naturaleza tuitiva del precepto.

En este contexto, también puede sostenerse que esta tendencia ha sido seguida, mayoritariamente, por la doctrina y la jurisprudencia anterior a la actual regulación concursal; de modo que el ejercicio de esta acción directa no debía verse afectada por la declaración de quiebra o de suspensión de pagos del contratista. El fundamento o justificación de esta posición se centró en la consideración de que la acción directa constituye, en realidad, una suerte de privilegio o preferencia de cobro asimilándose, de este modo, a los derechos de ejecución separada, todo ello bajo el fundamento tuitivo del precepto o su razón de ser en la equidad, (entre otras, STS de 27 de julio de 2000 )'.

No obstante, la referida Sentencia, después de analizar loa antecedentes doctrinales sobre la prelación o no de los derechos del subcontratista en el supuesto del artículo 1.597 del Código Civil , recoge la actual doctrina jurisprudencial declarando: 'En este sentido, y con carácter general, debe señalarse que la protección que brinda el artículo 1597, como excepción al carácter relativo del derecho de crédito ( artículo 1257 del Código Civil ) y, por tanto, su reclamación directa al comitente, no alcanza o se proyecta sobre la naturaleza del derecho de crédito modificando o alterando su previa naturaleza, es decir, se facilita su cobro, pero no se otorga privilegio o preferencia alguna.

De esta forma, esta protección o reforzamiento del derecho del subcontratista no puede ser configurada como un derecho de garantía propio y específico, ni tampoco como una transformación cualitativa del crédito que le otorgue una preferencia de la que carecía en el momento de su constitución. Por lo que su ejercicio debe ceder ante la especialidad que informa el procedimiento concursal, particularmente atendido el principio de universalidad y la vis atractiva que se deriva de su declaración.

En relación con la doctrina jurisprudencial aplicable debe puntualizarse que al presente caso no le resulta de aplicación el nuevo artículo 51.bis de la Ley Concursal , introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, dado que la disposición transitoria novena de la citada Ley no incluye el nuevo artículo 51.bis entre aquellos que son aplicables a los concursos en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la misma (1 de enero de 2012).

Sentado esto, y conforme a lo anteriormente señalado, debe precisarse que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, (SSTS de 21 de mayo de 2013, núm. 332/2013 y 11 de diciembre de 2013, núm. 758/2013 ), subordina la aplicación de esta figura a la dinámica concursal de la empresa contratista. De forma que la acción directa del subcontratista sólo queda extramuros del concurso del contratista bien cuando su ejercicio extrajudicial se hubiera consumado y hecho efectivo antes de la declaración concursal, o bien cuando su ejercicio judicial se hubiera producido con anterioridad a dicha declaración concursal. Supuestos que no se dan en el presente caso, en donde la reclamación extrajudicial de la acción directa no ha resultado consumada y efectiva antes de la declaración del concurso de la empresa contratista, y su reclamación judicial es posterior a la declaración del concurso'.

Entre las anteriores Sentencias del Tribunal Supremo, citadas por la precedente, merece también destacarse el párrafo 3 del fundamento jurídico Tercero de la Sentencia de 21 de mayo de 2013 , cuando declara: 'Es consecuencia de la responsabilidad universal que pesa sobre el deudor ( art. 1911 Cc ), la afectación automática, ex lege, a la masa del concurso, de todo bien o derecho patrimonial no inembargable, de su propiedad. En su vertiente pasiva, el acreedor queda sometido a la ley del dividendo, y al régimen de comunidad de pérdidas. En otro caso, sería tanto como reconocer que una determinada categoría de acreedores privilegiados (los que pusieren trabajo y materiales en una obra), que no figuran entre los contemplados en los artículos 90 y 91 LC , eluden la previsión contenida en el artículo 89.2 LC , según la cual ' no se admitirá en el concurso ningún privilegio opreferencia que no esté reconocido en esta Ley'. Durante la tramitación parlamentaria, contra el precepto, que se correspondía con el artículo 88 del PLC, se formuló una sola enmienda al apartado 2, último inciso, en el sentido de suprimir la expresión '... que no esté reconocido en esta Ley ', que naturalmente no prosperó (Enmienda nº 27 del Grupo Parlamentario Mixto, BOCG, Congreso de los Diputados, de 2 de diciembre de 2002, núm. 101-15). Se corría el peligro, de aceptarse la enmienda, de volver al laberinto normativo de la legislación anterior derogada con la Ley Concursal. Dicho precepto supone una cláusula de cierre del sistema de preferencias y privilegios, que están sujetos al principio de tipicidad. Sólo ella, la Ley Concursal, sanciona enérgicamente, con carácter de numerusclausus, los privilegios y preferencias, como excepciones a la igualdad de acreedores sometidos a la ley del dividendo'.

Por lo tanto, aplicando los criterios anteriores el Ayuntamiento sólo podía haber pagado a los subcontratistas cuando su ejercicio extrajudicial se hubiera consumado y hecho efectivo antes de la declaración del concurso o cuando la reclamación judicial, no la extrajudicial, se hubiera ejercitado con anterioridad a la declaración concursal. En el presente caso, los subcontratistas no reclamaron judicialmente, sino que presentaron las reclamaciones ante el propio Ayuntamiento, quién les pagó pese a que conocían la existencia del Concurso de acreedores, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet contra la Sentencia de 22 de abril de 2014 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santa Coloma de Gramanet, confirmándose íntegramente la misma.

QUINTO. -Es evidente que la cuestión de la atracción a la masa activa de los créditos de los subcontratistas ha sido una cuestión discutida de forma doctrinal y jurisprudencial, por lo que, al apreciarse la concurrencia de dudas jurídicas, conforme lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet contra la Sentencia de 22 de abril de 2014, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santa Coloma de Gramanet , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramentela misma.

No se efectúa especial pronunciamientde las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.