Sentencia Civil Nº 170/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1133/2014 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE MALAGA

JUICIO DE INCIDENTE CONCURSAL Nº 450.3.4/2008

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1133/2014

SENTENCIA Nº 170/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a quince de marzo de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de incidente concursal nº 450.3.4/2008 del Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga, sobre resolución de contrato de compraventa, seguidos a instancia de D. Jesús Manuel y Dª Frida representados en el recurso por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz y defendidos por el Letrado D. Javier Granizo Zafrilla, frente a Cogilcodos S.L. representada en el recurso por el Procurador Don Luis Javier Olmedo Jiménez y defendida por el Letrado Don Ramón Fernández-Aceytuno Sáenz de Santamaría, y contra Zurich Seguros España representada en el recurso por la Procuradora Dª Gracia Conejo Castro y defendida por el Letrado D. Roberto Hernández Martínez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga dictó sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 en los autos de incidente concursal nº 450.3.4/2008, del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: 'DESESTIMO íntegramente la demanda incidental interpuesta por Jesús Manuel y Frida contra la sociedad en concurso COGILCODOS S.L., ZURICH ESPAÑA S.A. y la Administración Concursal, no habiendo lugar, en consecuencia, a declarar resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes, condenando a la parte demandante a estar y pasar por dichas declaraciones.

No se hace expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz en nombre y representación de D. Jesús Manuel y Dª Frida , del que se dio traslado a las demandadas, presentando Cogilcodos S.L. escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 9 de Febrero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se inicia la presente litis mediante demanda formulada por el 3 de Diciembre de 2009 por D. Jesús Manuel y Dª Frida frente a Cogilcodos S.L. en cuyo petitum solicita: a) que se declare eficaz la rescisión del contrato celebrado con la demandada el 4 de mayo de 2005 mediante la denuncia unilateral que le fue notificada al vendedor el 15 de octubre de 2008; b) subsidiariamente, que se declare la resolución de dicho contrato por incumplimiento de la demandada respecto del plazo de entrega de la vivienda; y, c) que se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 46.295Ž48 € de principal.

Se fundamenta esta pretensión en los siguientes hechos: 1) el 4 de mayo de 2005 se celebró entre las partes contrato de compraventa de inmueble que iba a ser construido, habiéndose pactado como plazo de entrega el de 30 meses a contar desde la fecha del contrato (5 de noviembre de 2007) sin que a la fecha de la demanda (3 de Diciembre de 2009) la vivienda esté concluida ni entregada; 2) el 14 de septiembre de 2006, la aseguradora emitió póliza de seguro, en garantía de las cantidades abonadas a cuenta del precio de conformidad con la Ley 57/68 estableciéndose como fecha de vencimiento el 30 de septiembre de 2008, como fecha de entrega pactada expresamente entre tomador y asegurado; 3) el 14 de octubre de 2008, los compradores notificaron a la vendedora la resolución del contrato solicitando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

La vendedora demandada se opone a dicha pretensión alegando en su contestación a la demanda formulada el 18 de marzo de 2010: a) la vendedora no ha incumplido el contrato con anterioridad a la declaración del concurso (declaración que tuvo lugar en auto dictado el 12 de junio de 2008); b) en abril de 2008 se emitió el certificado de final de obra, la obra estaba terminada en Julio de 2008 y el 29 de septiembre de ese mismo año 2008 se solicitó la licencia de primera ocupación, la que hasta la fecha no ha sido concedida por causas ajenas a la vendedora.

Habiéndose concedido la Licencia de Primera Ocupación el 16 de junio de 2.010, tras la contestación a la demanda, la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que, con independencia de lo que se pactara con anterioridad, la fecha de entrega de la vivienda aparece contemplada y aceptada expresamente por compradores y vendedores en documento de fecha 14 de septiembre de 2.006 en el que se indica que la misma se entregará el 30 de septiembre de 2.008, y como está acreditado y admitido que la obra se termina en abril de 2.008, no resulta patente la voluntad obstativa del demandado al cumplimiento de lo convenido, ya que la fecha de entrega de la vivienda debiera ser 30 de septiembre de 2.008 y las obras se terminan en abril de 2.008, se solicita la Licencia de Primera Ocupación en septiembre de 2.008, aunque no se obtiene hasta junio de 2.010 por causas no imputables a la vendedora. A su vez, el concurso se declaró por auto de fecha 12 de junio de 2.008, esto es, en fecha anterior a aquella en la que se debían entregar las viviendas, septiembre de 2.008, en consecuencia, no existió incumplimiento por parte de la vendedora concursada que faculte la resolución contractual, por lo que la posibilidad del art. 62.1 no tiene cabida en el presente supuesto. Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la parte actora a fin de que sea estimada la demanda.

SEGUNDO.-Los artículos 61 y 62 LC contienen normas referentes a los efectos de la declaración del Concurso sobre los contratos, estableciendo el artículo 61.2 respecto a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas : 'La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. (...)', disponiendo el artículo 62.1: 'La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posteriorde cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso.'

Respecto de estos preceptos y sus efectos, tiene reiterado esta Sala (entre otras, sentencias de 24 de septiembre de 2014 , 15 de octubre y 17 de noviembre de 2015 , y 22 de febrero de 2016 ) que de los mismos se infiere la posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso y de los contratos de tracto sucesivo cuando el incumplimiento es anterior o posterior. Las sentencias del Tribunal de 24 y 25 de julio de 2013 establecen la distinción entre tracto único y tracto sucesivo a efectos de la aplicación del artículo 62 de la Ley Concursal : en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente período, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato, mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un solo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en períodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento. En el caso de contratos de compraventa de viviendas, principalmente sobre plano, tras el incremento de concursos por la crisis del sector de la construcción, se produjo un incremento notable de incidentes concursales para la resolución de dichos contratos por incumplimiento y, si bien, el criterio de la mayoría de los juzgados y tribunales mercantiles, pese a la dicción literal del artículo 62 antes citado, era la de permitir la resolución de dichos contratos, tanto si el incumplimiento era anterior como posterior, el Tribunal Supremo, en varias sentencias de julio de 2013, ha venido a unificar el criterio optando por la interpretación literal del precepto, de forma tal que, siendo el contrato de compraventa un contrato de tracto único, no cabe la resolución del contrato si el incumplimiento fue anterior a la declaración del concurso. Y así, la STS de 24 julio de 2013 , ha realizado la interpretación literal del artículo 62.1 referido, declarando que cuando el incumplimiento es anterior a la declaración de concurso, no cabe instar la resolución del contrato de tracto único, sin que la prolongación en el tiempo del incumplimiento de la prestación debida por la concursada, después de la declaración de concurso, obste a la aplicación de la regla prevista en el citado artículo 62.1.

TERCERO.-En el presente caso, habiendo sido declarado el concurso de COGILCODOS S.L. con fecha 12 de junio de 2008, la resolución del recurso pasa por determinar en primer lugar, la fecha en la que debió ser entregada la vivienda, para constatar si el incumplimiento que se alega de dicha obligación, es anterior o posterior a la declaración de concurso, a efectos de la aplicación del art. 62 LC . Respecto de dicha cuestión, en el propio recurso ya se acepta que por acuerdo de las partes de 14 de septiembre de 2006 se pactó como nueva fecha de entrega de la vivienda el 30 de septiembre de 2008, en consecuencia, de estimarse que la vendedora incurrió en incumplimiento contractual respecto de esa obligación, dicho incumplimiento es posterior a la declaración de concurso, y podría resolverse el contrato en aplicación del art. 62 LC y de la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo.

Sentado lo anterior, no resulta controvertido que la parte vendedora solicitó la Licencia de Primera Ocupación en fecha 29 de septiembre de 2008, si bien, su concesión se retrasó, siendo concedida el 16 de junio de 2010 (como ya se dijo, con posterioridad a la demanda, incluso a la presentación de la contestación a la demanda). En relación a la Licencia de Primera Ocupación, se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo en Sentencias recientes, consagrando la doctrina recogida en la Sentencia del Pleno de 10 de septiembre de 2013 (a la que han seguido numerosas Sentencias, y entre ellas, Sentencias de 6 y 7 de noviembre de 2013 , 1 , 9 , 15 , 28 , 30 y 31 de octubre de 2013 , 11 de julio de 2013 y 8 de noviembre de 2012 ), en las que se analizan los efectos resolutorios de la falta de obtención de la misma. Como señala la STS de 1 de octubre de 2013 , la ' Sentencia de Pleno 537/2012, de 10 de septiembre , ha fijado doctrina general sobre los efectos resolutorios, por incumplimiento contractual del vendedor, de la falta de licencia de primera ocupación, con base en los siguientes criterios: (i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato. (ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente. (iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.' De la doctrina fijada por esta sentencia se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber no solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, sino también, a falta de pacto, cuando la parte vendedora no pruebe que su falta de obtención, en atención a la circunstancias concurrentes, no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado. La STS de 31 de octubre de 2013 declara que con respecto al plazo de entrega, recuerda la STS de 10 de septiembre de 2012 , y reitera la de 20 marzo 2013 , que constituye doctrina de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento. Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada( SSTS de 25 de junio de 2009, RC núm. 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC núm. 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC núm. 2241/2003 ). Y en la citada Sentencia considera que no existe tal situación en el caso por una breve demora en la obtención de la Licencia de Primera Ocupación.

En el presente caso, estimando que las obras estuvieron terminadas en la fecha pactada por las partes para la entrega (30 de septiembre de 2008), como demuestra la solicitud de obtención de la Licencia de Primera Ocupación (29 de septiembre de 2008), lo cierto es que la obtención de la misma se demoró casi dos años y, estando expresamente prevista en el contrato, puede decirse que las partes le otorgaban un valor esencial, sin que baste con haber terminado las obras para estimar cumplido el contrato como sostiene la concursada, pues la fecha de entrega pactada se ha señalado el 30 de septiembre de 2008, y de haberse demorado la concesión de la Licencia de Primera Ocupación por un breve plazo, podríamos estimar, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, que el incumplimiento no fue esencial, pero es que en este caso, con esa demora, sí puede considerarse que se ha frustrado el fin del contrato o la finalidad económica del mismo. En la contestación a la demanda la concursada justifica la demora de la licencia en problemas de urbanización exterior, pero sin que en el procedimiento haya quedado mínimamente acreditado ni la causa de la demora de la autorización administrativa ni que la misma sea ajena a la vendedora, por lo que no puede servir para exonerar a la misma de las obligaciones derivadas del contrato. Por ello, estimando que se ha producido un incumplimiento resolutorio, procede estimar el recurso, y acordar la resolución del contrato de fecha 4 de mayo de 2005, condenando a la concursada a devolver a la apelante las cantidades entregadas a cuenta por importe de 46.295Ž48 € de principal, sin que proceda la condena al pago de los intereses solicitados ya que, habiéndose fijado como fecha de entrega el 30 de septiembre de 2008, fecha posterior a la declaración de concurso, su devengo quedó suspendido conforme al art. 59 LC , desde la declaración de concurso que tuvo lugar el 12 de junio de 2008.

CUARTO.-La demanda formulada el 3 de Diciembre de 2009 por D. Jesús Manuel y Dª Frida también va dirigida frente a frente a Zurich España S.A. a fin de que sea condenada solidariamente a abonar a los actores hasta la suma de 52.611Ž96 € mas los intereses legales del artículo 40 LCS , lo que fundamenta en que la anterior suscribe póliza de seguro garantizando la devolución de las cantidades pagadas a cuenta del precio de conformidad con lo establecido en la Ley 57/1968 para el supuesto de que la vivienda no fuera entregada en el plazo convenido, obligándose a devolver los anticipos entregados a cuenta (46.295Ž48 €) mas cantidad en concepto de intereses ordinarios calculados hasta la fecha del vencimiento (6.316Ž48 €).

La aseguradora demandada se persona sin oponerse a la demanda, como se ha personado en este recurso sin oponerse al mismo, procediendo la estimación de la demanda dirigida frente a la misma pues, como ha sintetizado recientemente esta Sala en Auto nº 252/15 de 15 Diciembre , el Tribunal Supremo en Sentencia del Pleno de 7 de mayo de 2014 , en relación al art. 1, regla primera de la Ley 57/1968 : 'Que el avalista responderá para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.', cuando el precepto establece que ' por cualquier causa 'no llegue a buen fin, está estableciendo un claro criterio objetivo en torno a la exigencia del aval, por lo que el avalista no podrá oponer los motivos de oposición que pudieran corresponderle al avalado, en base al art. 1853 del C. Civil . El art. 1 de la Ley 57/1968 regula la posición del avalista como figura autónoma, por lo que una vez se acredita el incumplimiento tardío de la obligación garantizada por el aval, no podemos entrar en si la demora es excesiva o no, porque nada de ello permite el legislador que se oponga, ya que incumplida la obligación de entrega, el avalista debe devolver las cantidades entregadas a cuenta, debidamente reclamadas, en lo que abunda la mas reciente STS al declarar que constituye jurisprudencia de la Sala Primera que el art. 1 de la Ley 57/1968 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas, cuando se cumpla el presupuesto legal de «que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido» [ Sentencias 476/2013, de 3 de julio ; 218/2014, de 7 de mayo y 218/2015, de 22 de abril ].

Procede en consecuencia la estimación de la pretensión actora frente a la aseguradora codemandada a la que procede condenar al pago de la cantidad reclamada de 52.611Ž96 € mas los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

QUINTO.- Dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en la primera instancia de los juicios declarativos las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas totalmente sus pretensiones, y según el artículo 398.2 del mismo texto legal , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz en nombre y representación de D. Jesús Manuel y Dª Frida , con revocación de la sentencia dictada el 26 de marzo de 2014 en los autos de incidente concursal nº 450.3.4/2008 por el Juzgado Mercantil número Uno de Málaga , debemos estimar y estimamos la demanda formulada por dicha parte recurrente frente a Cogilcodos S.L. y Zurich Seguros y, en su virtud, declaramos resuelto el contrato de compraventa suscrito el 4 de mayo de 2005 entre los demandante y Cogilcodos S.L., condenando a ésta a devolver a la actora la cantidad de 46.295Ž48 € de principal y condenamos a Zurich España S.A. a que solidariamente con la anterior abone a la actora hasta la suma de 52.611Ž96 € mas los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/