Sentencia Civil Nº 170/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 468/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00170/2016

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por la Ilma. doña Josefa Otero Seivane Magistrada, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 170

En la ciudad de Ourense a veintiocho de abril dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Pobra de Trives, seguidos con el n.º 99/15, Rollo de Apelación núm. 468/15, entre partes, como apelantes D. Gaspar y D. Lucas , representados por la Procuradora D.ª Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. José Miguel Caride Domínguez y D.ª Celestina , representada por la procuradora D.ª Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. José Santiago Vázquez Mato, y como apelada, D.ª Laura , representada por el procurador D. Enrique Tovar López-Cuevillas, bajo la dirección de la Letrada D.ª Cristina Paz Elias.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Pobra de Trives, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 14 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda entablada por D.ª Laura , representada por la procuradora Ana Belén Vega González y asistida por la letrada Cristina Paz Elías, frente a D.ª Celestina representada por la procuradora Emilia Enríquez Domínguez y asistida por el letrado José Santiago Vázquez Mato, D. Gaspar , D. Lucas , representados por la procuradora Emilia Enríquez Domínguez y asistidos por el letrado Miguel Caride Domínguez.

En consecuencia, declaro que la finca descrita en el hecho primero de la demanda está libre de cargas y sobre la misma no existe ninguna servidumbre de saca de agua con paso implícito hasta la poza existente en dicha finca, por lo que la actora podrá cerrar todo el perímetro de la finca y no tendrá obligación de dejar pasar a nadie hasta la citada poza, debiendo los demandados estar y pasar por la anterior declaración.

Las costas se imponen expresamente a la demandada '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. apelantes D. Gaspar , D. Lucas y D.ª Celestina , recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la argumentación jurídica de la sentencia apelada, que se tiene por reproducida.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la acción negatoria de servidumbre de saca de aguas y paso a ella inherente formulada por doña Laura respecto a la poza estanque situada en la finca que afirma de su propiedad. Se alzan en apelación los demandados mediante sendos recursos interpuestos uno por doña Celestina y otro conjuntamente por D. Gaspar y Don Lucas . Estos alegan exclusivamente falta de legitimación activa. Aquella, además, en síntesis, adquisición de la servidumbre por prescripción inmemorial, aplicación de la doctrina de los actos propios y prescripción extintiva de la acción real ejercitada.

Como antecedente de interés cabe señalar que la demanda fue presentada el 9 de marzo de 2015, después de la sentencia de 25 de marzo de 2014 que puso fin a juicio posesorio entablado por los aquí demandados contra el esposo e hijo de Doña Laura , sentencia que reconoció la perturbación en el uso del agua de la poza en la forma que venían haciéndolo los allí accionantes al haber procedido los demandados a la construcción de una arqueta en el verano de 2012 obligando a recoger en ella el agua en lugar de hacerlo en la poza y modificando de ese modo el estado posesorio preexistente.

SEGUNDO.- La acción negatoria de servidumbre exige como presupuestos indispensables para su éxito que quien demanda acredite la propiedad sobre el predio que se pretende sirviente, así como la perturbación en el goce o ejercicio del derecho de propiedad por parte de la demandada, mientras que incumbe a ésta acreditar la existencia del gravamen, por ser principio general de derecho que la propiedad se presume libre y quién sostiene limitaciones a la misma es el que debe probarlas.

La sentencia apelada estima cumplido el primero de los requisitos, legitimación activa, mediante un análisis pormenorizado de la prueba aportada, singularmente documentos acompañados al escrito rector para justificar el dominio de la actora (3 a 8 de la demanda). Dedica a la cuestión su fundamento jurídico tercero con una valoración racional y ajustada a la lógica de los diferentes medios probatorios, dando respuesta a las objeciones apuntadas por los oponentes. La claridad de su exposición lleva a tener por reproducida la argumentación que dicho fundamento jurídico establece, no desvirtuada por las consideraciones vertidas en los recursos que insisten en la postura mantenida en la instancia.

Junta a las razones apuntadas por aquella resolución para rechazar la excepción existe otra esencial, por si sola suficiente para mantener el criterio, cual es la admisión de hechos contenida en la demanda antes mencionada, previa a la que nos ocupa, sobre tutela sumaria para recobrar la posesión del uso de la poza y camino de acceso a ella. En aquella demanda, dirigida contra el esposo e hijo de la hoy actora, los hoy demandados reconocieron de modo palmario que la finca en la que se ubicaba la poza y camino era propiedad de los herederos de doña Visitacion y don Cirilo , padres de doña Laura , cuya condición de heredera de sus padres junto con sus hermanos aparece documentalmente acreditada (actas notariales de notoriedad, documentos 2 y 3 aportados con el escrito rector), uniéndose a ella el cuaderno particional en que se adjudica a la actora la viña 'Val do Rodrigo', lo cual hace de plena aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial que proclama la necesidad de admitir la legitimación 'ad causam' de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso ( sentencias del tribunal Supremo de 12 marzo 1955 , 30 junio 1958 , 15 marzo 1982 , 7 mayo 2001 y 29 octubre 2004 , todas citadas en la de 13 de abril de 2011 ). Carecen de relevancia las diferencias de superficie que constituyen la base de la excepción que nos ocupa, pues tratándose de acción negatoria de servidumbre lo relevante es demostrar la propiedad del terreno que se presume sirviente lo que aquí se ha conseguido, según queda razonado.

Lo expuesto es suficiente para el rechazo del recurso formulado por don Gaspar y Don Lucas , como ya se dijo limitado a discutir la legitimación activa.

TERCERO.- En lo que atañe al recurso de Doña Celestina y a la argumentación que contiene respecto a la constitución del derecho de servidumbre, constituye punto de partida obligado la regulación contenida en el Código civil en el que se centró la controversia por los litigantes, al margen de la normativa contenida en el texto refundido de la legislación sobre aguas de 2001 o de la regulación del derecho civil gallego en materia de aguas ( artículo 66 de la ley 2/2006 de 14 de junio de derecho civil de Galicia, aguas de torna a torna o pilla pillota).

Conforme a la clasificación recogida en el artículo 532 CC , la servidumbre de saca de aguas ( artículo 556 CC ) tiene carácter discontinuo, porque se usa a intervalos más o menos largos y dependiente de actos de hombre. Es, además, aparente porque se anuncia por signos exteriores que revelan su uso y aprovechamiento. Ello significa que puede adquirirse en virtud de título, escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o destino de padre de familia ( artículos 539 , 540 y 541 CC ). Por título debe entenderse cualquier negocio jurídico gratuito u oneroso, bilateral o unilateral, 'inter vivos' o 'mortis causa' idóneo para la adquisición de este derecho real. No es precisa forma escrita pero si la constancia del negocio del que resulte la voluntad de constitución del gravamen por parte del titular del predio sirviente. La STS de 27 de febrero de 1993 recuerda la doctrina jurisprudencial mantenida en la sentencia de la misma Sala de 6 de Diciembre de 1985 , y en las que en ella se citan, conforme a la cual 'la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título (artículo quinientos treinta y siete en relación con el quinientos noventa y cuatro) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado - sentencias de dos de Junio de mil novecientos sesenta y nueve y veintidós de junio de mil novecientos ochenta y uno -, sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo - sentencias de treinta de octubre de mil novecientos cincuenta y nueve , ocho de abril de mil novecientos sesenta y cinco y treinta de septiembre de mil novecientos setenta -'. La STS de 8 de octubre de 1988 , reiterando lo anterior, aunque de forma más sintética, agrega que la esencia del título a que se refiere el artículo 537 del Código Civil requiere un expreso pacto o acuerdo de voluntades entre los propietarios de los que habrían de ser predios dominante y sirviente.

En este caso no se demostró título de adquisición entendido en la forma expuesta, la apelante lo relaciona con el uso continuado en el tiempo de la poza, con lo cual pretende introducir un medio de adquisición no admitido en nuestro derecho. La mera apariencia física no es dato abonable jurídicamente si no va acompañada de alguno de los medios de adquisición como ya recordaba la STS de 25 de septiembre de 1992 citada en la STS de 11 de julio de 2014 . El uso continuado no tiene otro significado que el de un acto de tolerancia, como tal no afectante a la posesión jurídica ni generador del derecho a la adquisición (444 y 1942 CC), al margen de sus efectos en el ámbito de los juicios sumarios posesorios, ya reconocidos en el que precedió al que nos ocupa. Es en el marco de la tolerancia que ha de ser encuadrada la construcción de una arqueta, acto por sí solo insuficiente para la aplicación de la doctrina de los actos propios la cual, según recuerda reiterada jurisprudencia (por todas, STS de 6 de febrero de 2015 ) exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca', carácter concluyente que no es predicable de dicha construcción mediante la que se modificó el uso inicial para darlo por extinguido.

En relación con la prescripción inmemorial la antes mencionada STS de 11 de julio de 2014 recuerda que 'para que se entienda adquirida una servidumbre por prescripción inmemorial al amparo de la legislación anterior al Código Civil, es preciso que esa inmemorialidad ya se hubiera causado antes de la vigencia del Código civil' lo que obviamente aquí no acontece.

CUARTO.- Sobre la prescripción de la acción negatoria, ha de estarse a los razonamientos de la sentencia apelada a los que cabe añadir tres consideraciones. La primera, por si sola bastante para el rechazo del motivo, la falta de prueba sobre el tiempo de uso del pozo, quedando en la incertidumbre el día inicial a partir del que podría computarse el plazo de prescripción, dato cuya prueba incumbe a quién opone la excepción como hecho impeditivo o extintivo (artículo 217, apartados 1 y 3). La segunda, que admitir el cómputo de la prescripción de la acción extintiva desde el comienzo del uso supondría introducir como modo de adquisición la prescripción adquisitiva por el transcurso de treinta años dando eficacia a los meros actos de tolerancia. La tercera, que la doctrina recogida en la, invocada por la recurrente, STS de 16 de septiembre de 1997 , a modo de 'obiter dicta', es aislada y referida a la servidumbre de luces y vistas, mientras que son constantes y reiteradas las del mismo Tribunal que proclaman la posibilidad de cierre de los huecos cualquiera que sea la fecha de su apertura, cuando no existe derecho de servidumbre, ello además de que la misma STS de 16 de septiembre de 1997 deja claro, no obstante defender la extinción de la acción para exigir el cierre, que el afectado mantiene su derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas ( '... de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante mantenga el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o huecos de tolerancia...', FJ cuarto; '...'permaneciendo incólumes los derechos del actor como propietario, incluso mediante el levantamiento en terreno propio de pared contigua que ciegue la toma indirecta de luz que proporcionan los falsos ventanales..', FJ octavo-).

Es por todo lo razonado que el recurso no puede ser atendido.

QUINTO.-El rechazo del recurso determina la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y r la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gaspar , D. Lucas y D.ª Celestina contra la sentencia, de fecha 14 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Pobra de Trives en Juicio Verbal n.º 99/15 , Rollo de Apelación núm. 468/15, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.