Sentencia Civil Nº 170/2016, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 160/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00170/2016

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34047 41 1 2015 0000373

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000160 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000279 /2015

Recurrente: Lourdes , MINITERIO FISCAL

Procurador: RICARDO MERINO BOTO,

Abogado: ,

Recurrido: Melchor

Procurador: PABLO LUIS ANDRES PASTOR

Abogado: LUCIANO AMOR SANTOS

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 170/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García

Don Juan Miguel Carreras Maraña

----------------------------------------------

En la ciudad de Palencia, a 29 de julio de dos mil dieciséis.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos sobre divorcio contencioso, provenientes del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 (Palencia), en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 1 de febrero de 2016 , entre partes, de un lado, como apelante,Doña Lourdes ,representada por el Procurador Don Ricardo Merino Boto y defendida por la Letrada Doña Anastasia Lorenzo, y de otro, como apelado,Don Melchor , representado por el Procurador Don Pablo Luis Andrés Pastor y defendido por el Letrado Don Luciano Amor Santos; siendo parte igualmente apelada elMinisterio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recurrida, literalmente, dice:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Andrés pastor en representación de Don Melchor contra Doña Lourdes , y estimando también parcialmente la demanda interpuesta por está representada por el procurador Sr. Merino Boto, contra su marido, acuerdo la disolución del vínculo matrimonial que les unía al concurrir causa de divorcio, extinguiéndose el régimen de gananciales que se liquidará si los cónyuges lo piden en el procedimiento adecuado al efecto. Se adoptan las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre.

2.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

3.- Régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio de fines de semana alternos incluyendo la pernocta, que comprendería desde la salida del colegio (o actividad extraescolar que realicen) hasta las 20:00 horas del domingo en que deberán los menores ser reintegrados al domicilio materno y los martes desde la salida del colegio de los menores hasta las 20:00 horas. Con respecto a los llamados 'puentes' los mismos se sumarán al fin de semana correspondiente debiendo ser reintegrados los menores a las 20:00 del día en el que le acabe dicho puente.

4.- Respecto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa como las de verano, las mismas se dividirán por mitad entre ambos progenitores, que en el caso de no existir acuerdo entre ellos en la forma de disfrutarlas, la madre elegirá el periodo que le corresponda los años impares y el Padre lo hará los años pares. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas, retornando al mismo una vez que haya concluido el periodo vacacional.

5.- El uso de la vivienda familiar sita la CALLE000 nº NUM000 , puerta NUM001 , de Herrera de Pisuerga se atribuya la madre y a los hijos en cuya compañía quedan, hasta el momento en que los hijos alcance independencia económica, sin perjuicio de que se pueda solicitar su extinción si se aprecie que se están dilatando indebidamente dicho límite por negarse a acceder a un trabajo determinado.

6.- Se estable a cargo de Don Melchor en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores la cantidad de 150 euros mensuales por cada hijo, que abonara en la cuenta que al efecto designe Doña Lourdes dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC.

7.- Que los gastos extraordinarios que tenga su origen en los hijos comunes serán satisfechos en la forma siguiente:

- Los que tienen un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

- Los que tengan su origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto su importe y en su caso a su devengo.

8.- Con respecto al pago de la hipoteca los cónyuges deberán de seguir abonando el pago de la hipoteca por mitad hasta liquidación de la sociedad de gananciales.

9.- Con respecto a los gastos de la vivienda de Herrera de Pisuerga y la de Palencia cada cónyuge abonará los gastos de la vivienda que haga uso de ella.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución presentó la representación de la demandada Doña Lourdes , escrito de escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado al resto de partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- La representación del demandante, Don Melchor , presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, adhiriéndose el Ministerio Fiscal al recurso únicamente en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos. Seguidamente se han remitido los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación.

SOLO SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en aquello que no se oponga a lo que se dirá a continuación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la demandada, Doña Lourdes , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 (Palencia), en el que, estimando la demanda de divorcio se adoptan las medidas que han de regir la extinción de la relación conyugal.

En concreto, por la recurrente, se impugna en cuatro puntos las medidas adoptadas en sentencia. Así se cuestiona la cuantía y duración de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos comunes del matrimonio que se disuelve, en segundo lugar el régimen de visitas de los martes establecido en favor del progenitor no custodio, seguidamente pide que la cuota hipotecaria de la vivienda no habitual sita en Palencia sea abonada íntegramente por Don Melchor o subsidiariamente se suprima el pronunciamiento contenido en sentencia; y, por último, se pide que el gasto de gasoil de calefacción de la vivienda habitual sita en Herrera de Pisuerga sea de cuenta del citado.

En cuanto a la pensión de alimentos, la sentencia de instancia ha determinado en 300 euros mensuales el importe de la pensión alimenticia que el padre debe satisfacer a sus dos hijos menores. Discrepa de tal cuantía la recurrente por entender que la procedente debiera ser de 1.000 euros mensuales (500 euros por hijo) y hasta que éstos alcancen la independencia económica. Entiende que la capacidad económica del demandado, más allá de la estricta cuantía de su salario, debe ser determinante de dicha cantidad.

SEGUNDO.-En materia de alimentos ha de partirse del criterio que marca el art. 146 del C. Civil ,'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', con lo que ha de valorarse tanto las posibles necesidades de los menores como los medios económicos de que disfruta el obligado al pago de la pensión.

Los niños tienen aproximadamente cuatro y dos años, y si bien solo consta formalmente que el padre tiene unos ingresos de 996 euros mensuales, lo cierto es que su nivel de gasto y de recursos permiten afirmar que estamos ante una persona con una capacidad claramente superior a la que resulta de esos ingresos que constan formalmente. Así, los cargos que, pertenecientes a la vida cotidiana, se hacían de forma regular en las cuentas bancarias cuyos extractos obran en autos, evidencian una capacidad económica claramente superior a aquellas ganancias. En el mismo sentido apunta la propiedad de inmuebles de importante valor económico, como es el caso de la vivienda que hasta ahora era la habitual de la familia, y el hecho de que se permita la adquisición de otra vivienda en Palencia con el fin de mera inversión patrimonial, todo lo cual no parece lógico que haya sido consecuencia de unos ingresos tan limitados como los que formalmente le constan a Don Melchor y los que podía aportar Doña Lourdes con su sueldo de aproximadamente 1.000 euros mensuales. Si a ello añadimos que el demandado trabaja como autónomo para una empresa de su titularidad y que, en consecuencia, es él quien fija formalmente su salario, hemos de concluir, como por otra parte ya hizo el Juez de instancia en su sentencia, que efectivamente tiene unos ingresos económicos muy superiores a los que formalmente aparenta, siendo su nivel de vida, expuesto por la propia esposa recurrente a quien es evidente que se le presume el conocimiento al respecto, una buena demostración de la existencia de amplios ingresos ocultos, sea procedente de su propia actividad de transportista sea por trabajos alternativos en fincas agrícolas familiares. En definitiva, debe estimarse la impugnación efectuada en este punto y entender que la capacidad económica de Don Melchor es muy superior a la que formalmente aparenta y, por ello, teniendo en cuenta la cantidad ya establecida en el Auto que estableció provisionalmente las medidas reguladoras de la separación matrimonial, entendemos que 600 euros mensuales (300 euros por cada hijo) es una cantidad proporcional a la capacidad económica del demandado y a las necesidades de los dos menores, cantidad que también se aproxima a los solicitado de forma objetiva por el Ministerio Fiscal.

Lo que no comparte esta Sala es la necesidad de fijar una determinada duración a dicha pensión pues la misma debe mantenerse mientras subsista la situación de necesidad que la origina y, sin perjuicio, de las causas de cesación que prevé el art. 152 CC . En esta materia ha de partirse del principio de que'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, pues así resulta decretado en el artículo 39.3 de la Constitución ', ( SS. TS. 24 de abril de 2000 , 30 de diciembre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 ). Es decir, lo determinante para conceder o mantener la obligación de alimentos a los hijos es que se encuentren en una situación de carencia de ingresos suficientes para subvenir a sus necesidades permitiéndoles vivir una vida independiente. De ello se desprende que la causa jurídica de la prestación deriva, no de los deberes inherentes a la patria potestad, sino del deber general de alimentos entre parientes que recoge el art. 143 CC , con lo que ello implica en cuanto al contenido y extensión de tales alimentos ( art. 142 CC ). Estamos, por tanto, ante una obligación legal que nace de la existencia de una situación real de necesidad de quien solicita los alimentos, siempre que tal situación no sea imputable a su propia indiferencia pues la posibilidad cierta de atender por sí mismo a sus necesidades es causa de cese de la obligación ( art. 152.3 y 5 CC ).

TERCERO.-Se cuestiona, en segundo lugar, el régimen de visitas establecido en favor del cónyuge no custodio, si bien, en el único punto de las que se establecen los martes por la tarde. Entiende la recurrente que dicha visita no fue solicitada por el padre y, en todo caso, caso, carece de razón de ser dado que la considera perturbadora de las actividades de los niños, solicitando, subsidiariamente que se limiten a un martes de cada dos.

Con independencia de que sí puede considerarse que el padre sí solicitó la posibilidad de visitar a sus hijos entre semana, lo cierto es que estamos ante una materia que está fuera del principio dispositivo, pudiendo el Juez adoptar el régimen que estime más ajustado a las necesidades de los menores pues es el interés de éstos el que ha de guiar las decisiones que se adopten en esta materia.

Sentado lo anterior, no acierta esta Sala a entender el por qué no va a ser positivo para los menores, todavía de escasa edad, el contacto con su padre entre semana. Es más, precisamente su edad obliga a que las relaciones con su padre sean lo más amplias posibles a fin de conformar y no perder los afectos que va a ser necesarios a lo largo de sus vidas.

No cabe duda que la decisión judicial de instancia debe confirmarse en este punto pues ha respetado las dos ideas básicas de las que ha de partirse. La primera y esencial, es que las decisiones que se adopten han de estar presidida por el principio del beneficio o interés superior del menor sobre cualquier interés legítimo que pueda concurrir. Así resulta de la legislación tanto interna ( art. 159 C. Civil y art. 2 Ley protección jurídica del menor), como internacional (art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990), y ha sido ratificado por la jurisprudencia al señalar que'el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social', ( SS. TS. 17 de septiembre de 1996 y 12 de julio de 2004 ). La segunda, complementaria de la anterior, es que ese régimen de visitas ha de permitir la continuidad o reanudación de la relación materno o paterno filial,'evitando la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre padres e hijos'( S. TS. 9 de octubre de 1992 ), relación esencial para los menores y que exige conciliar distintos intereses protegibles, como son el relativo al propio mantenimiento de la relación materno o paterno filial, que se acrecienta y desarrolla a través del mutuo contacto, el desarrollo integral del menor, que se enriquece con dicho contacto, y el derecho de ese cónyuge no conviviente a que no se ponga en peligro esa relación.

CUARTO.-Se solicita también la supresión de la obligación que se impone a la recurrente de abonar la mitad de la cuota hipotecaria correspondiente a la vivienda sita en Palencia y que no constituye vivienda habitual.

Ciertamente, es esta una cuestión a la que no debió hacerse referencia en este momento dado que las únicas medidas a adoptar en relación a la vivienda lo son únicamente respecto de la de carácter habitual ( art. 90 CC ), debiendo reservarse el pronunciamiento respecto de cualesquiera otros bienes patrimoniales de carácter ganancial, en su caso, a la fase de liquidación de la sociedad de gananciales.

Pero es que, además, el pago de las cuotas hipotecarias deberá hacerse, en todo caso, conforme al título constitutivo de la hipoteca a fin de no introducir variaciones no contempladas en la escritura de constitución que puedan afectar al banco hipotecante que, evidentemente, no es parte en el presente pleito. Es por ello que estimamos procedente suprimir el pronunciamiento acordado en sentencia, sin que deba adoptarse ahora decisión alguna acerca de las circunstancias de pago de dicha hipoteca que grava una vivienda distinta de la que hasta ahora constituyó el hogar familiar, pago que, insistimos, deberá hacerse conforme se estipuló en la escritura de constitución de la obligaicón.

QUINTO.-Queda, por último, referirse a los gastos de gasoil de la calefacción de la vivienda familiar sita en Herrera de Pisuerga. Pide la recurrente que sean abonados por Don Melchor , atendiendo a su mayor capacidad económica.

Esta Audiencia (por todas, SAP Palencia 10 de diciembre de 2010 ), siguiendo el criterio de una doctrina mayoritario en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, considera que los gastos generados por la propiedad y conservación de la vivienda que fue la familiar deben ser satisfechos por los copropietarios (como sucede con los impuestos que gravan la propiedad), pero los generados por el uso del inmueble, entre los cuales están los gastos de calefacción, deben ser sufragados por el cónyuge al que se le ha atribuido su uso exclusivo, ( SS. AP. Barcelona, 5 de octubre de 2005 ; Valencia, 14 de marzo de 2005 ; Málaga, 25 de marzo de 2008 ; Guadalajara, 14 de octubre de 2009 ; Vizcaya, 9 de noviembre de 2009 ). La razón de ser de tal distinción estriba en la idea de que los gastos de mantenimiento y uso de la vivienda, como suministros de agua, luz, gas, calefacción, limpieza de zonas comunes y otros semejantes, son prestaciones propias de la necesidad habitacional, no formando parte del ámbito conceptual de las cargas del matrimonio. Por ello, reiteradamente, se ha afirmado que los mismos deben ser asumidos por quien disfruta de la vivienda pues lo contrario supondría un enriquecimiento injusto a favor del ocupante.

Por ello, no cabe estimar la petición que se hace dado que los gastos de calefacción, en cuanto directamente relacionados con el uso y disfrute de la vivienda, han de considerarse que deben ser satisfechos por quien efectivamente la usa y disfruta. Por otra parte, si dentro del concepto de necesidades de los menores se incluye su derecho a disfrutar de la calefacción, como una variedad extendida del concepto alimenticio, es lo cierto que ya en la cuantía de la pensión de alimentos antes establecida ya se contempla una compensación suficiente del importe dinerario que pueda ser necesario para satisfacer el gasto de calefacción.

SEXTO.- Debe, por todo lo expuesto, estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, sin hacer imposición de las costas causadas, tanto porque el recurso ha alcanzado éxito como en aplicación de la doctrina de la Sala acerca de que la especial naturaleza de la cuestión debatida justifica tal pronunciamiento de no imposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando solo en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDoña Lourdes ,contra la sentencia dictada el día 1 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 (Palencia), en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en sentido de establecer en 600 euros mensuales (300 euros por cada hijo) el importe de la pensión de alimentos a cargo de Don Melchor y a favor de sus hijos menores, y así mismo, se acuerda suprimir el punto 8 del Fallo de instancia en lo relativo al pago de la hipoteca constituida sobre la vivienda sita en Palencia que no constituía vivienda habitual; confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos, con desestimación del el recurso en el resto de sus pretensiones; todo ello sin hacer imposición de las costas de la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.