Sentencia CIVIL Nº 170/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 930/2016 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000930/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso - 000932/2015

SENTENCIA Nº 170/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a once de abril de dos mil diecisiete

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO DE DIVORCIO 932/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Clemente , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. CASTAÑO LOPEZ y dirigida por el Letrado Sr. MIRALLAS REINA, y como parte apelada Dª Leonor , representada por el Procurador Sra. HERNANDEZ GARCIA y dirigida por el Letrado Sra. MOYA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 3 de junio de 2016 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que, estimando la demanda interpuestaDEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONSTITUIDO Clemente Y Leonor , el 17 de junio de 1989; con los efectos legales inherentes a dicha declaración desde la firmeza de la presente sentencia, manteniéndose las medidas sobre pensión de Alimentos de los hijos, y uso de la vivienda familiar acordadas en la sentencia de separación de fecha 22 de marzo de 2010 , dictada en el procedimiento de Separación 398/10.No se aprecian motivos para imponer las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 930/2016, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de abril de 2017 .

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declara el divorcio de las partes y ratifica las medidas acordadas en el procedimiento de separación 398/2010,al considerar,en síntesis,que no se han acreditado circunstancias posteriores que justifiquen su modificación,tal y como interesaba el actor. Frente a dicho pronunciamiento se alza el ahora recurrente,reiterando su solicitud de extinción o reducción de la pensión de alimentos al estimar acreditado que no trabaja y por la mayoría de edad de los hijos,denunciando error en la valoración de la prueba,así como infracción de la legislación y Jurisprudencia aplicables al uso de la vivienda familiar,que considera debe ser alternativo entre ambos cónyuges por el desempleo y la mayor edad de la progenie. La demandada se opone al recurso de apelación presentado e interesa la confirmación de la sentencia,abundando en el acierto de los razonamientos de la juzgadoraa quo.

SEGUNDO.-de la extinción o reducción de la pensión de alimentos.

La demanda presentada planteaba la extinción de la pensión de alimentos,o,subsidiariamente,su reducción,con fundamento en la aparente situación de desempleo del actor y su ausencia de ingresos,que limitaba a un subsidio de 426 euros mensuales. La sentencia recurrida desestima dicha petición razonando que 'en este caso existen dos sentencias anteriores al presente pleito que valoran las circunstancias económicas del padre, la primera la sentencia de separación de 22 de marzo de 2010 , que aprueba el convenio regulador firmado por las partes, en el que acordaron una pensión de alimentos de 250€ por cada uno de los hijo menores. Y la segunda la sentencia dictada el 6 de febrero de 2015, en el procedimiento de modificación de medidas 425/14 , por la que se denegó la modificación de medidas interesada. Por tanto para poder estimar la pretensión del padre, el mismo debe acreditar que han variado sus circunstancias económicas. Pues bien valorando la prueba practicada, hemos de concluir que no ha quedado probado que las circunstancias valoradas en la sentencia de fecha 6 de febrero hayan cambiado. En dicha sentencia se declaró probado que el padre cobraba un subsidio por desempleo para mayores de 52 años y que además el mismo trabajaba en B, para la mercantil 'Remeke Steinecker Clima SL'. En la actualidad aunque el padre manifiesta que ya no trabaja en B, reconociendo por primera vez que antes si lo hacía, lo cierto es que persisten los mismo indicios que cuando se dictó la anterior sentencia, debiendo valorar especialmente que la presente demanda se interpone solo dos meses después de la anterior sentencia'.

El ahora apelante impugna dicho razonamiento,restando credibilidad al informe de detectives porque no refleja la existencia de un horario laboral al que acuda el actor y se ha realizado de manera aleatoria respecto de los días investigados y sin ser exhaustivo en el seguimiento,además de estar contradicho por la declaración de los dos testigos propuestos,no siendo tampoco creíbles la de los hijos comunes al afirmar que su padre trabaja,por su falta de concreción.

Al respecto debemos recordar que que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos.

Efectivamente,la juzgadora de instancia argumenta '...en dicho informe emitido por la Detective privada, Enriqueta , se refleja que en el seguimiento realizado al padre, se comprueba que acude de forma habitual a la empresa, en horario de trabajo, y con ropa de trabajo, realizando tareas propias de un empleado, como la firma de albaranes o la carga de material. Así en concreto el informe refleja que los días 20, 22, 25, 26, 27 y 29 de enero el actor llegó a la mercantil entre las 8:40 y las 9:30 de la mañana, acudiendo también el 1 de febrero a las 9 horas. Aunque el actor impugna dicho informe alegando que el mismo no recoge las horas de salida del actor, lo cierto es que dicha alegación no desvirtúa las conclusiones alcanzadas, en primer lugar porque en al menos dos de los días, el 26 de enero y el 27 de enero se recoge que se marcha el primer día a las 13.07 y el segundo a las 12.21, lo que acredita que no se tratan de meras visitas de amistad como pretende hacer creer el actor, y en segundo lugar porque el hecho de que acuda siempre por la mañana en la misma franja horaria, también desvirtúa la alegación del demandante de que acude únicamente por una razón de amistad, por lo que entendemos que el hecho de que no aparezcan todas las horas de salida del actor no impide alcanzar la conclusión de que el mismo lleva a cabo una actividad laboral, debiendo valorar que el mismo realiza tareas como firmar albaranes y descargar mercancía. No resultando creíble la explicación ofrecida por el mismo de que la mercancía la pidió para si mismo, porque en este caso podría haber aportado la factura de compra u otros documentos acreditativos de dicho extremo. Tampoco desvirtúa el resultado del informe pericial, las testificales propuestas por el actor, del Sr. Juan Carlos y el Sr. Pedro Miguel . El primero, porque es el propietario de la empresa 'Remeke Juan Carlos Clima SL', teniendo claramente interés, y sin que el mismo pueda reconocer que tiene a un empleado contratado en B. Debiendo valorar además para dudar de su credibilidad, que el mismo manifiesta que la empresa está prácticamente parada, y sin embargo en el informe pericial, se refleja como acude un camión el 27 de enero y carga un pale con mercancía, lo que evidencia la actividad de la mercantil. Y respecto al segundo, tampoco ofrece credibilidad su testimonio, dado que mantiene relación de amistad con el actor, y además relación comercial y de amistad con el anterior testigo, entendiendo que el mismo no imparcial en su testimonio'.

A mayor abundamiento,recordamos igualmente,como dijera la SAP de Murcia,sección 4ª,de 14 de mayo de 2015 , con cita de otras anteriores de 14 de mayo de 2009 , 19 de enero de 2012 y 12 de marzo de 2015 ,en los procedimientos de modificación de medidas no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores ni las que pudieran haberse planteado en los mismos,pues a ello obliga el art. 400,1º de la LEC relativo a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos. Y en el litigio que ahora es objeto de revisión consta acreditado que con fecha 6 de febrero de 2015(sólo unos dos meses antes de presentarse la actual demanda de divorcio),en los autos de modificación de medidas 425/14 del Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 ,se dictó sentencia (folios 32 y siguientes de las actuaciones),en la que se razonaba que el ahora recurrente,con idénticos argumentos (desempleo y subsidio),pretendía también la modificación de la pensión alimenticia,declarándose entonces probado 'que a pesar de que la relación laboral del demandante con la empresa REMKE Juan Carlos CLIMA SL finalizó oficialmente en el mes de septiembre de 2014,durante los meses de diciembre de 2014 y enero de 2015,en diferentes días...el demandante se ha personado en las instalaciones...marchándose después,tras cargas material en una furgoneta...la deducción lógica...es que el actor sigue trabajando...no puede creerse que,casualmente,en las siete ocasiones aleatorias que elige la detective en dos meses,después de haber pasado dos meses de despido oficial del demandante,coincida que justo esos días el dueño de la empresa le solicitara ayuda...'

Se comprueba pues que no existe ningún hecho novedoso posterior a los ya enjuiciados,no habiendo existido variación alguna en los poco más de dos meses transcurridos entre aquélla resolución y la presentación de la demanda de divorcio,en cuyos HECHOS 5º y 6º se realiza una simple reiteración de los ya expuestos en el meritado procedimiento de modificación de medidas,por lo que no concurren los presupuestos legales y Jurisprudenciales necesarios para considerar procedente la modificación pretendida.

En lo atinente a la mayoría de edad de los hijos comunes,que el recurrente pretende ahora introducir como nuevo hecho modificativo,pero que omitió razonar en su demanda(que solamente se fundamentaba en el desempleo del actor),debemos recordar lo ya expuesto en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2015 acerca de la prohibición relativa a la 'mutatio libelli',queprovoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

TERCERO.-del uso alternativo de la vivienda familiar.

El actor afirma que la sentencia de la juzgadora de primera instancia infringe el art. 96,3º del Ccivil y la Jurisprudencia que lo interpreta,afirmando que,aunque es cierto que se pactó que el uso de la vivienda familiar fuera para la esposa e hijos hasta que estos alcanzaran la independencia económica,ahora ya son mayores de edad y el padre carece de ingresos teniendo que residir en una caravana,por lo que conforme a la doctrina del TS,no existiendo hijos menores,el reparto del uso debe ser proporcional.

Dicho motivo de recurso debe ser desestimado por dos razones: primeramente,porque la mayoría de edad de los hijos,como ya hemos dicho es un hecho nuevo que no fue alegado en la instancia,y por ello reiteramos que la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita',todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ).

En segundo lugar,como razona la sentencia recurrida,'las partes acordaron libremente en el marco de una negociación conjunta sobre las medidas paternofiliales a adoptar, y la liquidación de la sociedad de gananciales, que la vivienda se atribuyera a la madre hasta la independencia económica de los hijos comunes y el padre no ha probado hecho alguno que acredite que las circunstancias que llevaron a adoptar dicho acuerdo se hayan modificado, reconociendo en la propia demanda que lo hijos aun cuando han alcanzado la mayoría de edad, siguen en proceso de formación y por tanto son dependientes económicamente. Debiendo valorar además que el padre tiene cubiertas las necesidades de vivienda, habiendo instalado una caravana en el campo de su madre, y habiendo construido alrededor de la misma un avance que hace las veces de salón, manifestando sus dos hijos que la misma es plenamente habitable, y que está mucho más acondicionada que cuando el padre se marchó allí tras la separación'. Al respecto destacamos que el Convenio esun verdadero negocio jurídico cuya eficacia vinculante deriva del amplio reconocimiento que,antes la la Ley 30/81 de 7 de julio y ahora la LEC2000 han reconocido a la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, muy especialmente en las cuestiones económicas y patrimoniales (cf. doctrina contenida en las sentencias del TS de 22 de abril de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ).Siendo ello así,y como significara la sentencia del TS de 5 de febrero de 1992 , no puede sino ser calificado el convenio regulador de la separación como un negocio jurídico denaturaleza compleja; en palabras del propio Alto Tribunal: 'una manifestación de las llamadas uniones de contratos, en donde con una dependencia de bilateralidad en lo acordado, no desaparece la esencial unidad de contrato o de consentimiento contractual, abocando, pues, en una especie de contrato mixto o contrato combinado con prestaciones coaligadas' que obviamente, se reitera, no permite contemplar cada una de ellas aisladamente desde el momento en que las unas no se hubieran pactado sin las otras.

Finalmente,y como ya hemos expuesto,no se considera tampoco demostrado el empeoramiento patrimonial pretendido,por lo que este hecho tampoco puede actuar como novatorio del acuerdo alcanzado respect de la vivienda familiar.

CUARTO.-De las costas.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta por ser este es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): 'estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Clemente contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2016 recaída en los autos de JUICIO DE DIVORCIO 932/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 ,debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con pérdida del depósito constituido para recurrir y sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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