Sentencia CIVIL Nº 170/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 150/2017 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00170/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2015 0000810

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000362 /2015

Recurrente: Marcelino

Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado: MAGDALENA RICO PALAO

Recurrido: BANCO PASTOR,S.A.

Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA

Abogado: CRISTINA SEMPERE MAS

SENTENCIA Nº 170

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, dieciséis de marzo de dos mil diecisiete

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 362/2015 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Marcelino , representado por el/la Procurador/a Sr/a Navas Carrillo y asistidos del/a letrado/a Sr/a Rico Palau, y como parte demandada y ahora apelada, Banco Popular Español SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y asistida de la letrada Sra Sempere Más . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 19 de diciembre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente el suplico de la demanda promovida por el procurador Sr. Martínez en nombre de Pablo procede efectuar los siguientes pronunciamientos; Se Declara la nulidad de la condición general de la contratación conocida como cláusula suelo, inserta en la escritura de préstamo hipotecario con garantía hipotecaria que establece un límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4,500 % eliminando dicha cláusula con todos los efectos inherentes pasando a regirse el contrato de préstamo por el tipo variable pactado.

- Se condena a la entidad demandada a la devolución con carácter retroactivo de las cantidades que se hubieren cobrado de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula, y ello desde el 9 de mayo de 2013 hasta que dicha cláusula deje de aplicarse, cantidades a determinar en ejecución de sentencia sobre las siguientes bases:

- Resultado de la diferencia entre las cantidades cobradas por la demandada con cláusula suelo durante toda la vida del contrato y las cantidades que se hubieran tenido que cobrar sin aplicación de la cláusula suelo conforme a la fórmula pactada de tipo variable de euribor más diferencial convenida en la escritura de préstamo hipotecario de 15 de enero de 2009. Dicha cantidad devengará el interés del los intereses deben aplicarse a estas cantidades los del art.1101 y 1108 C civil desde la fecha de la demanda, hasta la fecha de la sentencia y los del 576 Lec desde la fecha de la sentencia hasta su pago.

Cada parte abonará sus costas.'( sic )

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante interesando su revocación en el sentido de que se condene a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo también con anterioridad a la STS de 09/05/2013 , con imposición a la misma de las costas de ambas instancias. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, con confirmación de la sentencia impugnada

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 150/2017, señalándose para votación y fallo el día 15 de marzo de 2017.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario concertada con Banco Popular Español SA, que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable .Y consecuentemente condena a la entidad prestamista a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de esa cláusula en los términos contenidos en el fallo transcrito en los antecedentes de esta resolución, siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo

2. Disconforme parcialmente con esta resolución, la parte actora apela por considerar desacertada la limitación de la devolución de intereses solo a los devengados tras la STS de 9 de mayo de 2013 , al entender que el art 1.303 CC y la Directiva de protección de Consumidores determinan que la retroactividad ha de ser total y no limitada, por lo que procede suprimir la limitación temporal e imponer las costas a la entidad demandada

3.A ello se opone la entidad bancaria, que considera acertada la sentencia, al ajustarse a la doctrina del TS vigente en el momento de dictarse la sentencia, con alegación del principio de la'perpetuatio jurisdiccionis ' del art 413 LEC y de seguridad jurídica del art 9.3 CE

Segundo. La devolución de cantidades: la retroactividad ilimitada

1.La cuestión de la devolución de cantidades derivada de la nulidad de una cláusula suelo ha dado lugar a una polémica judicial de todos conocida, y sobre ello nos hemos pronunciado en la reciente sentencia de 12 de enero de 2017 , reiterada en otras muchas , en especial en litigios con la entidad apelada. En ella dijimos

'Este Tribunal se había pronunciado de manera reiterada (entre otras, en las sentencias de 12 de septiembre de 2013 y 13 de marzo , 8 de mayo , 3 de julio y 2 de octubre de 2014 ) a favor de la retroactividad de la nulidad de la cláusula abusiva en aplicación de los artículos 9 y 10 de la LCGC y el art. 1303 del Código Civil , que establece que declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, de manera que la declaración de nulidad de la denominada 'cláusula suelo', por abusiva, tenía como efecto jurídico inherente y 'ex lege', la reintegración de los desplazamientos patrimoniales producidos por la misma, y concretamente, la devolución por la entidad financiera de la cantidad cobrada por aplicación de dicha cláusula abusiva, de acuerdo con la regla clásica ' quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto).

Tras la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , al constituir doctrina jurisprudencial, atendiendo a razones de seguridad jurídica - art 9CE - en la que descansa la fuerza de la jurisprudencia como complemento del ordenamiento jurídico- art 1.6CC -, modificamos nuestro criterio con la asunción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en dicha sentencia, que limitaba el alcance de la retroactividad a las cantidades percibidas tras la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013

Doctrina jurisprudencial que no adecua al Derecho de la Unión Europea, como ha resuelto la reciente STJUE de 21 de diciembre de 2016 que declara:

'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

2. En dicha sentencia, el máximo intérprete del Derecho de la Unión, tras indicar '...que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva' , afirma que '...la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013' por lo que concluye que una jurisprudencia nacional de ese tipo '... sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores ... Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva', ordenando en el parágrafo 74 que los órganos jurisdiccionales remitentes -vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia- se abstengan de aplicar 'en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión '

3. A la vista de ello, y aclarado el sentido de la Directiva, este Tribunal retoma su inicial criterio interpretativo recordando que según el artículo 4 bis.1 LOPJ

'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'

Por tanto, y a salvo las situaciones amparadas por la cosa juzgada, no cabe imponer a la devolución de cantidades límite temporal, sin que ello precisara siquiera petición expresa de la parte, al ser una consecuencia ex lege derivada de la ineficacia de la cláusula.

Así lo impone (i) el art 3 , 6 y 7 de la Directiva y el respeto a la jurisprudencia del TJUE citada y (ii) la jurisprudencia española en los supuestos de ineficacia contractual, y en concreto en interpretación del art 1.303 CC , por lo que debe ser acordada de oficio, sin que sufra merma alguna por ello el principio de congruencia. Como dice la STS de 23 de noviembre de 2011 , reiterada en la Sentencia de 24 de marzo de 2015

'... para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105/1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

4. Cantidades a devolver con sus intereses legales desde la fecha de pago de cada uno de los pagos de las respectivas cuotas, como así lo prevé el art 1.303 CC , ya que no son propiamente intereses moratorios del art 1.108 CC dado que como dice la Sentencia del TS citada

' se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa '

Consecuencia de ello es que son aplicables 'cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento ' a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo. '

2. Correlato de todo lo anterior es la estimación del recurso, ya que el parecer de la sentencia impugnada, que seguía la doctrina jurisprudencial impuesta por el TS, no es ajustado al Derecho de la Unión Europeo y la jurisprudencia del TJUE

3. La alegación del banco apelado de que no procede la aplicación de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 es insostenible no solo porque el art 413LEC invocado se refiere a cambios fácticos, sino porque olvida la primacía del Derecho de la Unión Europea y de su máxime interprete, como reconoce la LOPJ citada, además de que desde la óptica constitucional no hay infracción alguna del art 9CE , como nos enseña , entre otras, la STC 82/2015 de 30 de abril de 2015 según la cual

'Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante ( STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia , § 74), pues la evolución de la jurisprudencia no es en sí contraria a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes ( STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia , § 38).

A lo anterior debemos añadir que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las sentencias no crean la norma- por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law , en el que el precedente actúa como una norma y el overruling , o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling , rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de la excepción que, por disposición legal, establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como así se prevé en el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley).

Así tuvimos ocasión de señalarlo ya en nuestra STC 95/1993 , de 22 de marzo , en la que subrayamos que la Sentencia que introduce un cambio jurisprudencial 'hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice' (FJ 3).

Muestra de ello es que el TS en la sentencia de 24 de febrero de 2017 ha modificado su propia jurisprudencia en los términos antes señalados, siendo improcedente la cita de la sentencia del TS de 18 de febrero de 2016 , que se refiere a la revisión de sentencia con fuerza de cosa juzgada, supuesto diametralmente distinto al que nos ocupa

Tercero. Costas de la primera instancia

1. La sentencia impugnada no impone las costas por considerar que la estimación de la demanda es parcial

2. El motivo de impugnación también ha de prosperar

En primer lugar, porque al revocar la limitación de la condena a devolver cantidades abonadas por aplicación de la cláusula nula, la estimación de la demanda es total ( art 394LEC )

En segundo lugar, porque este Tribunal ya se ha pronunciado en precedentes ocasiones (entre otras, en sentencias de 19 de mayo y 13 de octubre de 2016 ) que inclusive prescindiendo de ello, la estimación debía entenderse sustancial, sin concurrir dudas de derecho sobre la pretensión esencial, que era la nulidad de la cláusula suelo. Reproducimos en lo relevante dichas razones

' En el caso que nos ocupa la estimación de la demanda es sustancial, sin que obste a ello el que se limite el alcance de la devolución a partir del 9 de mayo de 2013 ya que (i) la pretensión esencial es la nulidad de la cláusula por abusiva, siendo el pronunciamiento de restitución secundario y derivado; (ii) el impacto económico de la supresión ad futuro (de un préstamo de larga duración) es mucho mayor que la suma reclamada. En este sentido podemos citar, entre otras, la SAP de Alicante de 18 de diciembre de 2014 , y (iii) la exención incentiva la litigiosidad, ya que aboca al consumidor a impetrar el auxilio judicial, sufriendo unos gastos, que eran perfectamente evitables con una actitud responsable y leal de la entidad prestamista.

4. Partiendo de este presupuesto, debe ser estimado el recurso e imponer las costas de la primera instancia a la entidad demandada, por cuanto en el momento de interposición de la demanda ya había recaída la STS de 9 de mayo de 2013 que sentaba doctrina jurisprudencial, al ser de Pleno, sobre la pretensión esencial de la nulidad de la cláusula suelo

6. Tal y como hemos resuelto en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2016 '... la entidad bancaria ya dispone cuando menos desde ese momento de los parámetros para valorar si la cláusula inserta en el préstamo del actor no superaba el test de transparencia. Nada hace (al contrario de lo que han hecho otras entidades bancarias) lo que provoca la interposición de una demanda a finales de julio de 2015 que era perfectamente prescindible, ....

Actuación que no puede ser amparada, ya que la lealtad contractual le impone su eliminación, lo cual no solo repercute negativamente en el consumidor afectado sino en los propios intereses generales, que se ven menoscabados por esta inacción de aquél que ha insertado la cláusula nula, y que ha agravado el colapso judicial ante la avalancha de reclamaciones de este naturaleza, sin que se haya invocado circunstancias específicas en este caso concreto que hicieran dudar de la abusividad de la cláusula '.

Consideraciones que podemos dar aquí también por reproducidas, pues la entidad bancaria: i) no atiende la solicitud extrajudicial del consumidor en abril de 2015 y le obliga a presentar la demanda el 12 de mayo de 2015 y ii) se opone alargando el litigio con una defensa en abierta contradicción con la doctrina jurisprudencial existente desde mayo de 2013

Cuarto.- Costas de la segunda instancia

1.La estimación del recurso implica que no procede la imposición de costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por Marcelino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 362/2015 en fecha 19 de diciembre de 2016, y debemos revocarla en los particulares siguientes:

1º- Se deja sin efecto la limitación temporal de la condena al pago de las cantidades a devolver a la parte actora por la aplicación de la cláusula declarada nula, con sus intereses legales desde cada uno de los pagos de las respectivas cuotas

2º.- Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia

No se efectúa expresa condena de las costas causadas en esta alzada

Procédase a la devolución al recurrente del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012