Sentencia CIVIL Nº 170/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 403/2016 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000170/2017
IImo. Sr. Presidente
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
IImos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 05 de abril del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 403/2016 , derivado de
los autos de Procedimiento Ordinario nº 1149/2014 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante , D. Luis Angel y Dª Cecilia , representados por la Procuradora Dª Elena
Maturen Miguel y asistidos por la Letrada Dª Raquel Saralegui Iglesias; parte apelada , BANKIA , representada
por el Procurador D. Ricardo de la Sana Márquez y asistida por la Letrada Dª María José Cosmea Rodríguez.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 23 de febrero del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1149/2014 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la Demanda interpuesta por la Procuradora Sra.

Maturen, en nombre y representación de Josefina , frente a la mercantil BANKIA, S.A. ( antiguamente CAJA MADRID), en el sentido de no declarar la nulidad de la relación contractual existente entre ellos, en concreto de la Orden de Compra de 600 títulos de Participaciones Preferentes CAJA MADRID 2009, con nº de código valor NUM000 , por importe de 60.000 euros, de fecha 29 de mayo de 2.009 (Documento nº 2 de la Demanda), objeto de litigio, y de declarar la nulidad de la Orden de Compra de acciones de BANKIA SUBTRAMO MINORISTA, de fecha 4 de julio de 2.011, por importe de 100.000 euros y de condenar a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 100.000 euros, debiendo la actora devolver a la demandada, las acciones de dicha entidad obtenidas como consecuencia de ello, y de absolver a la demandada del resto de peticiones contra ella formuladas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Luis Angel y Dª Cecilia .



CUARTO.- La parte apelada, BANKIA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 403/2016, habiéndose señalado el día 30 de marzo de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que la sentencia impugnada considera probados, en cuanto tienen relevancia para resolver el objeto de la apelación son los siguientes: 1.- Mediante suscripción de la oportuna orden de compra, los demandantes, a través de la entidad demandada, adquirieron 600 títulos de Participaciones Preferentes CAJA MADRID 2009 Serie II, con nº de código valor NUM000 , por importe de 60.000 euros, el 29 de mayo de 2.009.

2.- Con anterioridad a la firma por los actores de la citada Orden de compra, suscribieron el test de conveniencia, un folleto informativo sobre la emisión de dicho valor, y un Documento titulado Instrumento financiero/Servicio de Inversión.

3.- En el documento titulado Instrumento financiero/Servicio de Inversión, se indica que el suscriptor manifiesta que: '...ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado.

En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por detrás de las acciones ordinarias.' 4.- La parte actora obtuvo, mientras fue titular de las Participaciones Preferentes una rentabilidad no acreditada en cuanto a su cuantía.

5.- El 21 de mayo de 2.013, en ejecución de las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada incluidas en la resolución de la Comisión Rectora del FROB, de fecha 18 de abril de 2.013, se llevó a cabo el canje necesario de los 600 títulos de Participaciones Preferentes de los demandantes por acciones de BANKIA de nueva emisión.

6.- Los demandantes solicitaron que se les admitiera en el proceso de arbitraje de consumo para obtener la devolución del importe invertido, siendo inadmitida su pretensión.

La sentencia considera probado que se informó a la parte actora sobre la posibilidad de perder toda la rentabilidad que se pudiera esperar de la inversión, sobre la situación económica de la entidad emisora de dichos productos, y que la persona que les vendió ese producto, con carácter previo a la suscripción de los mismos, interrogó con detalle a la parte demandante sobre su situación financiera, experiencia inversora en productos como el que es objeto de litigio y sobre los objetivos pretendidos con la inversión ofertada, actuando con la diligencia debida y trató a dichos clientes con transparencia y cuidado, velando por los intereses de estos clientes y no sólo por los del banco.

En base a ello concluye que ' no concurren todos los requisitos para apreciar en su caso, la nulidad de la misma, por vicio en el consentimiento de la demandante y por incumplimiento por parte de la vendedora de obligaciones contractuales y legales....la entidad demandada con la que trató la parte demandante, cumplió con el deber informativo a que estaba obligada con arreglo al principio de buena fe contractual y a la normativa a que luego se aludirá. También cabe concluir que la parte demandante suscribió el referido contrato u orden de compra, con una idea correcta sobre lo que realmente estaba pactando, motivada por la información completa que se le proporcionó y que suministraba el folleto informativo y los demás documentos que la demandad le entregó con carácter previo a la suscripción de la inversión '.



SEGUNDO.- Se alega en la apelación que presenta la parte demandante que no cabe dar por probada, como hace la sentencia impugnada, cual fuera la actuación que llevara a cabo y la información que pudiera facilitar el empleado de la entidad financiera con la que se entendieron en su día los actores en la adquisición de las participaciones preferentes puesto que, aunque su testimonio fue admitido como medio de prueba, el testigo no compareció al acto del juicio, siendo documental la única prueba practicada en definitiva.

En efecto la referida prueba no se ha practicado, dicho testigo no compareció en el acto del juicio en el cual no se practicó prueba personal alguna, de forma que la única practicada en este proceso es de carácter documental. Difícilmente puede pues tenerse por probado lo que la sentencia señala sobre cual fuera la actuación de dicho empleado de la actora en relación a la comercialización de las preferentes y, en especial, que facilitara una información clara y suficiente sobre todas las características y riesgos significativos inherentes a las mismas. El error en que incurre aquí la sentencia apelada es manifiesto.



TERCERO.- Se realizan a continuación en el recurso diversas alegaciones sobre el incumplimiento del deber de información y de la falta de veracidad de la información suministrada y sobre la incorrecta aplicación de la normativa recogida en la Ley 24/1988 de 28 de julio, del mercado de valores ( artículos 79 bis) - modificada por la ley 47/2007 , directivas 2004/29/ce y 2006/73/ ce-, y del Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, (articulo 64 ).

No se admiten los fundamentos de la sentencia impugnada relativos a la desestimación de la pretensión de nulidad de este negocio, procediendo la estimación del recurso.



CUARTO.- La entidad demandada, en relación al concreto negocio del que se trata, prestó a sus clientes un servicio de asesoramiento en materia de inversiones en el sentido definido en el art. 52 de la Directiva 2006/1973/CE , de 10 de agosto y art. 63 1.g de la Ley del Mercado de valores -LMV-. No es un hecho negado expresamente por la entidad demandada que la adquisición de las participaciones preferentes fue ofrecida a sus clientes demandantes en las circunstancias relatadas en la demanda.

Por ello, la entidad demandada venía obligada a prestar información previa, completa, adecuada y suficiente sobre el producto de inversión híbrido y complejo en que consistían las participaciones preferentes que propuso suscribir a los demandantes y, además, dicha información debía ser facilitada o entregada con antelación suficiente a la suscripción del contrato, a fin de evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, de forma que el cliente llegara a conocer con precisión los efectos y los riesgos de la operación, suministrando al demandante toda la información relevante para la adopción de su decisión de inversión de que dispusiera la entidad y dedicándole el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ( art. 5 del anexo Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ); y también a realizar el test de conveniencia a fin de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y también el llamado test de idoneidad, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, proporcionándole una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor (art.79 bis 6 LMV).



QUINTO.- En el presente caso consta que el documento titulado Instrumento financiero/Servicio de Inversión fue suscrito por uno solo de los demandantes, el mismo día que la orden de adquisición de las participaciones preferentes. No consta la fecha que fuera entregado el folleto informativo de la emisión firmado por el demandante.

Por lo tanto, no cabe considerar que la información contenida en la misma fuera transmitida a los actores con la suficiente antelación, en los términos requeridos por la normativa comunitaria, es decir, con el tiempo necesario para que el cliente asimile y reaccione a la información específica proporcionada, debiendo contar con tiempo suficiente para leerla y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión, teniendo en cuenta que normalmente, un cliente necesitará menos tiempo para examinar la información sobre un producto o servicio sencillo o normalizado, o sobre un producto o servicio de un tipo que haya adquirido anteriormente, del que requeriría para un producto o servicio más complejo o desconocido (Considerando 49 de la de la Directiva 2006/73/CE, de 10 de agosto). Y no existe prueba de que la información verbal facilitada cubriera ese déficit.

La prueba practicada por tanto no revela que la información suministrada sobre el producto contratado fuera suficiente y adecuada, según los estándares exigidos por la normativa aplicable y que van dirigidos a salvar la desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, tratando de garantizar un nivel suficiente de conocimiento por parte del cliente de los elementos esenciales del producto de inversión que suscribe y un conocimiento cabal de los concretos riesgos que contrae.

En unidad de acto con la firma de la orden de compra se realizó (sólo a uno de los dos demandantes) el test de conveniencia encaminado a cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado' ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ); sin embargo no se llevó a cabo el llamado test de idoneidad o informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos más adecuados al mismo, el cual opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones y se dirige a conocer la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.



SEXTO.- Como hemos razonado ya en anteriores resoluciones sobre pretensiones de nulidad respecto a participaciones preferentes emitidas por la entidad aquí demandada, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información exigible a las entidades que prestan un servicio de asesoramiento en la inversión en productos financieros en la apreciación del error vicio del consentimiento, la sintetiza la jurisprudencia ( SSTS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , nº 387/2014 de 08/07/2014 , nº 769/2014 de 12/1/2015 ; nº 603/2016, de 6 de octubre ) así: 1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento cabal del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

5. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. La omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Por lo demás, en el presente caso no existe evidencia alguna de que los demandantes pudieran tener por sí mismos un cabal conocimiento, a la hora de contratar, sobre las verdaderas características de las participaciones preferentes de Caja Madrid.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial que hemos resumido, ante la constatación de que la información suministrada a los demandantes sobre los riesgos de las participaciones preferentes de Caja Madrid (hoy BANKIA) no fue tempestiva ni, por tanto, adecuada y suficiente para adoptar una decisión plenamente consciente sobre la inversión a realizar y ante la evidencia de que la entidad no recabó la información necesaria de los mismos para poder valorar razonablemente si el producto se ajustaba a su perfil inversor y estaba especialmente indicado para sus intereses, haciéndolo idóneo, cabe concluir en palabras de la STS de 6/10/2016 , que el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en la cliente que los contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

SÉPTIMO.- Mediante resolución de la Comisión Rectora de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE el día 18 de abril de 2013, resolvió implementar las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital (participaciones preferentes y deuda subordinada) con una serie de medidas en relación al Grupo BFA- Bankia, en el marco de las referidas actuaciones de gestión, en ejecución de las mismas tuvo lugar el canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, que supuso la merma económica padecida por los inversionistas.

El efecto de la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes impone que las partes en el negocio recuperen la situación preexistente al mismo.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 1303 y 1308 CC , lo efectos de la nulidad que se declara han de ser los que siguen, por imperativo legal y de conformidad con la doctrina contenida en la STS nº 716/2016 de 30/11/2016 : 1.- La entidad demandada debe restituir los 60.000 euros pagados por los actores para la adquisición de las 600 participaciones preferentes que nos ocupan, más los intereses legales devengados desde la fecha de su adquisición.

2.- Los demandantes deben por su parte restituir los rendimientos obtenidos por la titularidad de dichas participaciones más los intereses legales devengados por los mismos desde las respectivas fechas de su percepción 3.- Los demandantes deben transmitir a la demandante las acciones canjeadas en su día por las participaciones preferentes así como los rendimientos que las mismas hubieran generado, en su caso; sin comisiones ni gastos a cargo de la parte demandante.

La diferencia entre las cantidades de recíproca restitución podrán compensarse cuando se determine la suma aplicable por intereses a cada una de las prestaciones que deben ser objeto de restitución.

NOVENO.- Es de aplicación el art. 394 LEC en cuanto a las costas de la primera instancia, procediendo su imposición a la parte demandada, como consecuencia de que la estimación del recurso determina la de la pretensión subsidiaria contenida en el suplico de la demanda.

Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto costas del recurso.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elena Maturen Miguel en nombre y representación de D. Luis Angel y Dª Cecilia frente a la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona , la cual se revoca.

Declaramos la nulidad del negocio de adquisición por los demandantes de 600 títulos de Participaciones Preferentes CAJA MADRID 2009 Serie II, con nº de código valor NUM000 , por importe de 60.000 euros, efectuado el 29 de mayo de 2.009.

Y ello con los efectos detallados en el fundamento OCTAVO de esta sentencia de apelación.

Las costas de la primera instancia se imponen a la entidad demandada.

Sin imposición de las costas causadas en la apelación Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.