Sentencia CIVIL Nº 170/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 577/2016 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00170/2017
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 - 2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36060 41 1 2015 0001575
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000577 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000358 /2015
Recurrente: Francisca
Procurador: NURIA SANABRIA DELGADO
Abogado: FERNANDO SILLA CONEJERO
Recurrido: Cayetano , MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 170/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000358 /2015, procedentes del

XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 577 /2016, en los que aparece como parte apelante, Francisca , representado por
el Procurador de los tribunales, Sra. NURIA SANABRIA DELGADO, asistido por el Abogado D. FERNANDO
SILLA CONEJERO, y como parte apelada, Cayetano , MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 15 de Junio de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes MEDIDAS: -Atribuir la guarda y custodia del hijo menor a Dña. Francisca , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

-En defecto de acuerdo entre ambos progenitores, se fija el régimen de visitas a favor del padre, progenitor no custodio, que se detalla a continuación: -Hasta el 1 de diciembre de 2016 el progenitor no custodio tendrá derecho a visitar a su hijo y podrá tenerlo en su compañía los sábados y domingos de 16:00 horas a 20:00 horas de los fines de semana alternos y los miércoles de 16:00 horas a 20:00 horas; -Desde el 1 de diciembre de 2016 hasta el 1 de junio de 2017, los viernes, sábados y domingos de 16:00 horas a 20:00 horas en los fines de semana alternos y los miércoles de 16:00 horas a 20:00 horas.

-A partir de 1 de junio de 2017: Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

Cuando el viernes o el lunes sea festivo, dichos días los pasará el menor con el progenitor a quien corresponda ese fin de semana.

En las vacaciones escolares de verano, el menor estará en compañía de su padre durante periodos alternos. Cada período comprenderá desde el día 1 de julio a las 20:00 horas hasta el día 15 de julio a las 20:00 horas, y desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el día 30 de julio a las 20:00 horas; y desde el 30 de julio a las 20:00 horas hasta el 14 de agosto a las 20:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas. La comunicación de elección del período deberá hacerse antes del mes de junio, a los efectos de que los progenitores puedan solicitar las vacaciones en sus respectivos trabajos con tiempo suficiente y será por cualquier medio, incluido correo electrónico, mensajería móvil, etc. Correspondiendo a la madre elegir en los años impares y al padre en los pares.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, de dividirán en dos períodos: uno desde el día siguiente del inicio de las vacaciones escolares a las 10:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo período desde el día 30 a las 20:00 horas hasta el día inmediatamente anterior al inicio de la actividad escolar a las 18:00 horas. Correspondiendo a la madre elegir en los años impares y al padre en los pares.

En relación a vacaciones de Semana Santa, el menor pasará la mitad de dichas vacaciones con el padre y la otra mitad con la madre, iniciándose el primer período el Domingo de Ramos a las 11:00 horas y finalizando el miércoles a las 20:00 horas y el segundo período abarcará desde el miércoles a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Correspondiendo a la madre elegir en los años impares y al padre en los pares.

Ambos progenitores garantizarán la comunicación del menor con el progenitor en cuya compañía no estén en aquel momento.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio del menor.

-Se fija al progenitor no custodio una pensión alimenticia de 100 euros para su hijo pagaderos en la cuenta que de Dña. Francisca designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y anualmente actualizables en función de las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya.

-Asimismo, abonará la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo, entendiéndose por ellos las matrículas, libros y material escolar, excursiones, viajes académicos, gafas, material ortopédico, dentista, gastos médicos no cubiertos por el seguro de los padres. Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad entre los progenitores, previamente comunicados y consensuados, a excepción de los que tuvieran carácter urgente, y en su defecto, conforme a lo previsto en la LEC.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición de las costas procesales.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO .- La sentencia apelada acordó medidas paternofiliales en relación al menor Paulino - nacido el NUM000 .2008- fruto de la relación sentimental protagonizada por los litigantes Cayetano - NUM001 .1979- y Francisca - NUM002 .1985- atribuyendo la guarda y custodia a la madre con persistencia de patria potestad compartida, imponiendo régimen de visitas progresivo en favor del progenitor no custodio con disfrute de pernoctas a partir del 1.6.2017 en régimen ordinario de fines de semana alternos y distribución por mitad de periodos vacacionales y estableciendo la obligación del padre de abonar alimentos por importe mensual actualizable de 100 euros más mitad de gastos extraordinarios, conforme a arts. 769 , 770 LEC y arts. 142 ss, 156, 159 y 160 CC .

Recurre la progenitora Sra. Francisca , solicitando que se supriman las pernoctas fuera de su cuidado del menor, y que la pensión alimenticia se incremente a 300 euros mensuales.



SEGUNDO .- En cuanto al régimen de visitas , se ofrece acertado lo acordado en sentencia -progresión de visitas, sin pernocta entre junio de 2016 a junio de 2017, y en régimen ordinario de fines de semana alternos y mitad de vacaciones con posterioridad-, atendiendo a la edad actual -8 años- del niño, y al amplio periodo de carencia de relación paterno filial constatado. Ello considerando que la medida favorece el interés y formación integral del menor, ponderando que ambos progenitores comparten vida y son ayudados en casa de sus padres, del modo propuesto por el Ministerio Fiscal, y conforme a lo establecido en el art. 160 CC , no concediendo mayor trascendencia probatoria a la parcial declaración testifical de la abuela materna de Leo en Sala.

Decaerá la apelación en este apartado.



TERCERO .- En materia de alimentos se desprende de la prueba practicada que: a) El progenitor, a sus 37 años, vive en casa de sus padres sin abonar gastos, trabaja en empresa de limpieza -sin aportar justificación documental del sueldo que percibe-, y dispone de vehículo propio, según se admite en parte en juicio por el mismo y se documenta a fs. 73 y 76 ss.

b)La madre, de 31 años, vive con Paulino en casa de sus padres que le dispensan ayuda, se ocupa del cuidado del niño, y percibe pequeños ingresos limpiando en periodos vacacionales o realizando algunos trabajos para los vecinos.

c) Paulino , con 8 años, recibe enseñanza en Colegio Público, así como clases de inglés y patinaje, precisando plantillas y revisiones dentales.

Partiendo de lo explicado, y ponderando sobre todo la percepción de ingresos laborales del padre - inexistente al dictado de la sentencia de 21.2.2011 que le impuso la obligación de pagar 100 euros mensuales -así como la comodidad y ahorro que supone compartir sin gastos la vivienda de sus padres, se considera procedente incrementar de 100 a 200 euros mensuales, con persistencia de mitad de gastos extraordinarios, la relevante pensión alimenticia paterna, como medida más favorable al menor, y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 142 ss CC ., lo que conllevará la parcial estimación de la apelación y la revocación de la sentencia impugnada en este concreto capítulo.



CUARTO .- La compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado justificará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elena Montans Arguello en nombre y representación de Dª Francisca , y revocamos la sentencia impugnada, dictada en fecha 15 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en el exclusivo sentido de incrementar de 100 a ( 200) euros mensuales la pensión alimenticia fijada con cargo al padre, manteniendo lo resuelto respecto a régimen de visitas, gastos extraordinarios, modo de realización de pagos, actualizaciones y restantes pronunciamientos de la sentencia.

No se efectúa pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos