Sentencia CIVIL Nº 170/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 303/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000303/2016

M

SENTENCIA NÚM.: 170/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

En Valencia a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 000303/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000170/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Segundo y Teresa , representado por el Procurador de los Tribunales ANA ISABEL SERNA NIEVA, y asistido del Letrado ANTONIO JOSE GARCIA BORDERIA y de otra, como apelados a BANCO POPULAR DE ESPAÑA SA representado por el Procurador de los Tribunales GONZALO SANCHO GASPAR, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Segundo y Teresa .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 6/11/15 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de Segundo y Teresa , contra BANCO POPULAR DE ESPALA SA, y consecuencia proceden los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la nulidad por abusiva de la Condición General de Contratación de la cláusula financiera Tercera bis 4, contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 16 de febrero de 2005, suscrito entre la actora y la demandada, en la que se establece, que las revisiones del tipo de interés nominal anual tendría un mini aplicable del 3,95% y un 9,65% de máximo, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

2.- Se condene a la entidad demandada a la devolución de cantidades cobradas por la clausula suelo desde el 9/05/2013 hasta la retirada de la clausula, que se fijará en ejecución de sentencia deduciendose las cantidades cobradas de indebidamete por la diferencia de tipo de interes del Euribor más el diferencial pactado y la clausla suelo, sin imposición de intereses.

3.- Todo ello sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Segundo y Teresa , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado Mercantil 2 de Valencia dictó sentencia, con fecha 6 de noviembre de 2015 , que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Segundo y Teresa contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA declarando nula por abusiva la condición general de la contratación, cláusula financieratercera bis, 4del contrato de préstamo hipotecario que vincula a las partes, de 16 de febrero de 2005, en que se establece que las revisiones del tipo de interés nominal tendría un mínimo aplicable del 3'95% y un 9'65% de máximo, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato, condenando a la devolución de cantidades desde 9 de mayo de 2013 hasta la retirada de la cláusula, deduciéndose las cantidades cobradas indebidamente por la diferencia de tipo de interés del Euribor más el diferencial pactado y la cláusula suelo, sin imposición de intereses y sin imposición de costas.

Recurrió en apelación la parte actora, que solicitó la revocación parcial de la sentencia en el sentido siguiente:

Si se declara la nulidad de la cláusula controvertida, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, conforme el artículo 1303 CC , por imperativo legal. Por tanto, no debe operar una retroactividad limitada en sus efectos, sino proceder a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde el 16 de febrero de 2005 y hasta la retirada de dicha cláusula.

Considera que tales cantidades, tal y como resolvía resolución precedente de esta misma Sección, devengarán los intereses legales desde cada cobro, más los previstos en el artículo 576 LEC desde la fecha de la resolución.

Solicita la expresa imposición de costas a la demandada.

La parte contraria se opuso al recurso, solicitando la desestimación del mismo, con invocación de las STS de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , y la confirmación de la resolución recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Limitación de la retroactividad de la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo. Evolución jurisprudencial.-

En relación a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de las revisiones de los tipos de interés nominal aplicable, la llamada cláusula suelo, se ha producido una evolución jurisprudencial que ha generado resoluciones contradictorias y ha sido finalmente solventada por la reciente STJUE de 21 de diciembre de 2016, tal y como desarrollábamos en sentencia de 28 de diciembre pasado, ponente Sra. Ballesteros, dictada en rollo 2247/16 , que reproducimos en lo sustancial:

"Esta evolución jurisprudencial se inició por la STS de 9 de mayo de 2013 , que resolvía una acción colectiva interpuesta por una asociación en defensa de los derechos de los consumidores.

La STS de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) admitía, sobre este concreto pronunciamiento y sin que sea necesario la trascripción de la totalidad de los argumentos expuestos, la retroactividad parcial:

'287. No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE (LA LEY 2500/1978))-, como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992) pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que 'las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'...

...294. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

A partir de esta sentencia se siguieron dos posiciones jurisprudenciales: una, que entendía que dicha sentencia vinculaba y era aplicable a las acciones colectivas y también a las acciones individuales y limitaba los efectos retroactivos de dicha nulidad en todo supuesto; y otra, que consideraba que dicha retroactividad parcial no era trasladable a las acciones individuales.

Esta Sala mantuvo la segunda posición, por los argumentos expuestos, entre otras en laSentencia de 4 de febrero de 2015(ROJ: SAP V 900/2015- ECLI:ES:APV:2015:900)'...pero, tal y como allí exponíamos...la STS de 25 de marzo de 2015 reproducía los razonamientos trascritos en los párrafos anteriores y añadía:

'Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto.

5. La Sala atiende a una serie de argumentos de los que colige, a la fecha de la sentencia, la buena fe de los círculos interesados y que como tales valora, a saber:

'a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España '[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos - en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.'

Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013 ; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social.

6. La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

DÉCIMO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

A consecuencia de dicha doctrina, esta Sala varió su criterio, como razona la Sentencia de 28 de octubre de 2015 (ROJ: SAP V 3984/2015 - ECLI:ES:APV:2015:3984):

Por tanto, tal y como resulta tanto de la primera resolución (9/5/13) como de la segunda (de 25/3/15) del Pleno civil del TS , esta última dictada en el ámbito de la acción de reclamación individual, el límite de retroactividad de la reclamación se reconduce a la fecha de la primera resolución, por lo que, en el supuesto presente, no procedería sino la devolución de desde junio de 2013 de la diferencia que resulte entre lo efectivamente abonado por aplicación de dicha cláusula y lo que debería haberse abonado sin la misma'.

....-Ante la existencia de sentencias de Audiencias Provinciales contradictorias y las dudas que generaba la limitación de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad, se plantearon cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Granada (asunto C-154/15 ) y la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante (asuntos C-307/15 y 308/15), que fueron acumuladas.

En dichas cuestiones los órganos nacionales planteaban, en esencia, si el hecho de limitar los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, en razón de su carácter abusivo, exclusivamente al período posterior a esta declaración de nulidad resulta compatible con el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 .

Se dictó finalmente Sentencia del TJUE(Gran Sala) en fecha 21 de diciembre de 2016(ECLI: EU:C:2016:980 ) que, en el análisis de la compatibilidad de la limitación de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula contractual (en concreto, cláusula suelo) y la Directiva 93/13, en respuesta a los interrogantes planteados, parte de la siguiente premisa:

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

52 Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo'.

Tras los antecedentes y valoraciones oportunas, que no reproducimos en aras a la brevedad, afirma:

'71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

Y, con base en todo lo expuesto, concluye:

'74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14, EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14, EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14, EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

La conclusión que extraemos de dicha sentencia, como el mismo tenor dispone, es que la limitación de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 no es compatible con el Derecho de la Unión y el art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

Por ello esta Sala, tal y como ya expresábamos en la resolución citada en primer lugar, ha variado el sentido de sus resoluciones en la línea de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, volviendo al criterio anterior a la STS de 25 de marzo de 2015 , lo que afirmamos con carácter general.

Asimismo, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 24 de Febrero de 2017 ,ECLI: ES:TS:2017:477, ha modificado su anterior doctrina argumentando que:

" puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión".

Por ello, ha de acogerse el primero de los motivos del recurso planteado, y condenar a la demandada a la devolución del exceso percibido por aplicación de la cláusula suelo declarada nula en primera instancia, desde el inicio de su aplicación hasta el cese efectivo de la misma.

TERCERO.-Cuantificación e intereses.-

La demandante solicitó, en su demanda, presentada el 10 de febrero de 2015, la declaración de nulidad de la cláusula controvertida, ya citada, así como la devolución de las cantidades que, en concepto de interés, se habían abonado indebidamente y cobrado en exceso, más el interés legal correspondiente, estimándose la demanda tan solo en parte, tal y como hemos indicado sucintamente, en ordinal precedente.

A la demanda se acompaña exclusivamente la escritura de préstamo hipotecario, sin que se realice ningún cálculo, ni siquiera provisional o indiciario, de la suma abonada en exceso hasta la presentación de la demanda. Tampoco se explicitan claramente las bases de cálculo.

La demandada opuso, precisamente, al contestar, el defecto del artículo 219 LEC , en cuanto la demanda pretendía una declaración de nulidad con reserva de liquidación, lo que resulta inviable, motivo por el que la sentencia de primera instancia expresó literalmente que el cálculo se efectuaría en ejecución de sentencia, en la forma que expresa el último párrafo del fundamento jurídico segundo, sin imposición de intereses, ya que el Juzgador, ante la ausencia de todo cálculo e, incluso de bases claras sobre la que efectuar el mismo, difiere íntegramente la realización de operaciones a ejecución de sentencia, determinando en dicha resolución las bases aplicables.

Esta Sala, atendidas las circunstancias expresadas, debe confirmar en tal aspecto la resolución recurrida. La parte demandante no indica, siquiera, el momento en que comenzó a aplicarse la cláusula, no realiza cálculo alguno de diferencias aplicadas y solicita, con el solo bagaje probatorio de la presentación de la escritura suscrita entre las partes, la revocación de la sentencia en tal concreto aspecto.

La petición de nulidad efectivamente comporta unos efectos restitutorios, pero existe, al propio tiempo una obligación procesal, legal, derivada de los artículos 209 y 219 LEC , absolutamente omitida por la parte demandante, lo que ha forzado a la remisión íntegra del cálculo a ejecución de sentencia, fijando las bases del mismo la propia sentencia dictada. Por ello, en este caso, la consecuencia ha de ser que la suma resultante solo devengará los intereses del artículo 576 LEC desde que se fijen el importe líquido en ejecución y sobre las bases que la propia sentencia establece, siendo de destacar que en las resoluciones que se invocan, de esta Sala, se ha fijado el interés desde la fecha del cobro en supuestos en que se detallaban los pagos efectuados, las diferencias de importes y fechas de cargo, elementos, todos ellos, ausentes por completo en este caso. No puede alegar, tampoco, la parte demandante, la imposibilidad probatoria, ni que la 'facilidad' la tenga la parte contraria cuando tales datos -recibos abonados- los posee directamente el prestatario, al que se remiten periódicamente por la entidad bancaria, de modo que la posibilidad de cálculo es absoluta y solo depende de la simple constatación del interés aplicado, del que debería haberse aplicado -de no existir la cláusula que se declara nula- y de la diferencia entre ambos. Sin embargo, el demandante no efectúa ni siquiera un cálculo aproximado a efectos de reclamación, ni consta intento de solución extrajudicial previo, de modo que su planteamiento no resulta aceptable en su totalidad, al no haber procedido al cálculo que, hasta demanda, le exigían las normas legales procesales que, al igual que las sustantivas a las que se remite, son de obligado cumplimiento.

El motivo de recurso se desestima, aunque se puntualiza que la cantidad que se determine, en ejecución de sentencia, devengará desde ese momento hasta su pago el interés del artículo 576 LEC .

CUARTO.- Solicitaba la parte recurrente, como último motivo del recurso, la imposición de costas a la parte demandada en primera instancia.

La nulidad de la cláusula controvertida no ha sido considerada en forma automática -prueba de ello la reciente sentencia del TS de 7 de marzo de 2017 - ni tampoco podemos considerar meramente accesoria la petición de devolución de las cantidadestotalesabonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula, al ser cuestión sometida a un fuerte debate, que ha motivado la existencia de cuestiones prejudiciales y la sentencia del TJUE de 21-12-16, que ha llevado al TS a modificar su criterio al respecto, máxime al ser este el aspecto esencial que plantea la parte recurrente en segunda instancia.

El propio TS, en la citada sentencia de 24 de febrero de 2017 en que modifica su criterio precedente en orden a la retroactividad limitada, atendida la resolución del TJUE ya citada, argumenta, en cuanto a las costas que, 'pese a la desestimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según permite el art. 394.1, por remisión del art. 398.1 LEC , ya que la resolución adoptada supone un cambio de jurisprudencia respecto de la que se invocaba, correctamente en la fecha de su interposición, en el recurso de casación',lo que igualmente justificaría la oposición fundada del demandado en este sentido.

Por ello y porque tampoco se ha acogido la petición de intereses, por causa que afecta a la determinación de la suma exigible, que debió ser concretada en la demanda en cuanto pudo determinarse hasta dicho momento, entendemos que no procede imponer costas en ninguna de ambas instancias. Síprocede la devolución del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA, en parte,el recurso de apelación interpuesto por Segundo y Teresa contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2015 por el Juzgado Mercantil 2 de Valencia, que se REVOCA, en parte, y manteniendo los pronunciamientos de nulidad, no incorporación y eliminación de la cláusula suelo,CONDENAMOSa la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a abonar a la demandante recurrente,las sumas que se cuantifiquen, en ejecución de sentencia, por excesos abonados por aplicación de la cláusula nula, anteriores a la fecha indicada en la sentencia - junio de 2013-desde que la misma comenzó a aplicarse,más los ya reconocidos -desde esta fecha-en la sentencia recurrida, que se mantienen. Todo ello hasta la efectiva inaplicación de dicha cláusula declarada nula y sobre las bases que indica la sentencia recurrida.

La cantidad así determinada devengará el interés del artículo 576 LEC , desde la resolución en que se concrete dicha suma, hasta su efectivo pago.

Sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias. Se acuerda la restitución al demandante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.