Sentencia CIVIL Nº 170/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 63/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.01.2-16/001480
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2016/0001480
Apel.j.verbal L2 63/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango /
Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión 256/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Pablo Jesús
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA IDOCIN ROS
Abogado/a / Abokatua: ELENA INTXAUSTI SAGASTI
Recurrido/a / Errekurritua : Cipriano y Amparo
Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ASATEGUI BIZKARRA y ESTHER ASATEGUI BIZKARRA
Abogado/a / Abokatua: ASIER LOROÑO MUGARZA y ASIER LOROÑO MUGA
SENTENCIA Nº: 170/2017
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 19 de junio de 2017.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Verbal Posesorio nº 256/2016 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia
nº1 de Durango y del que son partes como demandante Don Cipriano y Doña Amparo representados por
la Procuradora Doña Esther Asategui Bizkarra y dirigidos por el Letrado Don Asier Loroño Bizcarra , y como
demandado Don Pablo Jesús , representado por la Procuradora Doña Ana Maria Idocin Ros y dirigido
por la Letrada Doña Elena Intsausti Sagasta, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª
MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 15 de noviembre de 2016, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: ' Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por don Cipriano y doña Amparo frente a don Pablo Jesús , se DECLARA haber lugar a la acción de protección posesoria instada en la demanda, y se CONDENA a Pablo Jesús a retirar el cierre de alambre puesto en el camino, dejándolo en el estado anterior al acto de despojo debiendo hacerlo en el plazo que se señale en ejecución de sentencia, advirtiéndole que en otro caso podrá ser restaurado a su costa.

La presente resolución no produce efecto de cosa juzgada ( artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).' Dicha sentencia fue objeto de aclaración a medio de Auto de 22 de diciembre de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' SE COMPLETA LA OMISIÓN advertido en Sentencia de 15/11/2016 , consistente en completar en la parte dispositiva y añadir 'con imposición de costas a la parte demandada'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Pablo Jesús ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha estimado íntegramente la demanda interpuesta por el Sr. Cipriano y Sra. Amparo en ejercicio de acción de tutela sumaria de la posesión a fin de recobrar la del camino de autos, perturbada por el demandado mediante la colocación de las estacas a cada lado de dicho camino unidas por un alambre metálico.

Frente al antedicho pronunciamiento se alza la representación del Sr. Pablo Jesús en un alegato impugnatorio en que sostiene un error manifiesto en la interpretación y valoración de la prueba efectuada por la juez de primera instancia lo que ha llevado a unas conclusiones erróneas en relación a la concurrencia de los requisitos esenciales para la estimación de la demanda. En este sentido cuestiona las declaraciones testificales de la Sra. Matilde , Sr. Nicanor y Sra. Marí Luz y afirma que se atribuye a la Sra. Celestina una declaración no efectuada. Aduce que no concurren los requisitos exigidos para estimación de la demanda en cuanto: - la posesión de adverso no ha sido una posesión pacífica al concurrir un continuo conflicto generado por el paso del actor por el acceso litigioso; - tampoco concurre el requisito de perturbación y despojo en el paso pues el cerramiento realizado no supone más que una mera incomodidad y obedece a razones de seguridad, bastando retirar el alambre con un simple gesto de alzar el mismo de la estaca donde estaba apoyado para acceder al camino; - no concurre el requisito del animus espoliandi puesto que no se ha privado en absoluto del uso y la colocación del alambre en el camino cuyo uso reclama la actora y de otro en otro acceso distinto tiene una finalidad disuasoria coincidente con varios intentos de robo sufridos en el caserío del demandado; y no se ha privado al actor del uso del camino existente entre la vía pública y el pabellón agrícola ya que dispone en la actualidad de dos accesos a su pabellón a través del camino público siendo la única razón para pretender pasar por el camino del demandado el ejercicio abusivo del derecho.

Solicita por todo ello que con estimación del recurso y revocación de la sentencia de primera instancia se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda con condena en costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Alegaciones las anteriores que no van aquí a prosperar por las siguientes razones.

Hemos de comenzar por indicar que la acción ejercitada en la demanda se ordena a proteger la posesión como mero hecho, como relación de ejercicio estable y de hecho, al margen de la existencia o no de un derecho que amparase tal posesión; siendo requisitos para su prosperabilidad que el demandante se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto de interdicto, de tal manera que la condición legitimadora para impetrar la protección es la de hallarse el actor en la posesión o tenencia material o de hecho de la cosa; que el actor haya sido inquietado o perturbado en ella o tema con motivo fundado que lo será; la realidad de tal despojo, que ha de concretarse en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración de la situación anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal; y que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto al que se atribuye el carácter de perturbación o despojo posesorio.

Y en este caso en concreto se han acreditado todos y cada uno de dichos requisitos a cuya apreciación no es óbice que el actor disponga o no de otros caminos de acceso al pabellón de su propiedad ni que en el uso del camino de autos exista contienda entre las partes o pendencia de un deslinde como se ha puesto de manifiesto en el proceso ya que el hecho posesorio habitual y continuo que es lo relevante ha sido reconocido, remontándose al año 2009, no solo por la hija del demandado, Dª Lorena , en su declaración testifical, aun manifestando su disconformidad al paso que se venía realizando, sino que resulta de los propios documentos aportados al proceso, tanto por la parte actora ( documento número 3 de la demanda consistente en burofax remitido al Sr. Cipriano por la familia Pablo Jesús en fecha 23 de mayo de 2016 expresándole, entre otras cuestiones, queja por el paso habitual que venía realizando con sus tractores por el camino de que se trata desde el año 2009 ), como por esta parte hoy apelante ( burofax de 24 de julio de 2014, folio 133 de las actuaciones, en que por el demandado se requiere al Sr. Cipriano de pago de la factura ocasionada por el arreglo del camino litigioso efectuado por el Sr. Pablo Jesús en relación al camino controvertido y sobre el paso, y literalmente se dice, '¿ que viene efectuando de forma habitual con sus tractores desde el año 2009 por el camino de mi propiedad'). Por demás entendemos que la testifical practicada sido correctamente valorada por la juzgadora a quo, lo que abunda en la antedicha acreditación ya de por sí bastante.

Por otro lado la actuación del demandado colocando a ambos lados del camino unas estacas unidas por un alambre está igualmente reconocida en autos y por más que se diga que su instalación obedece a fines de seguridad, lo que no deja de ser contradictorio con la que se dice por esta parte facilidad para proceder a su retirada y evidencia la artificiosidad del alegato, no deja de constituirse en una auténtica perturbación, una alteración con claro perjuicio para el actor en la situación anterior que es la que aquí se pretende restaurar pues se impide un acceso normalizado por el camino habiendo de detenerse los vehículos para proceder manualmente a la retirada del obstáculo.

Finalmente resulta también de lo actuado, no habiendo sido controvertido, que la acción que se ejercita en la demanda lo ha sido en el plazo de un año desde la fecha del acto de perturbación; por lo que no se está sino en el caso de confirmar el pronunciamiento en la sentencia apelada, con íntegra desestimación del recurso contra la misma interpuesto.



TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



CUARTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo Jesús contra la sentencia dictada el día 15 de noviembre de 2016 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Durango en el Juicio Verbal nº 256/16, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 006317. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.