Sentencia CIVIL Nº 170/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 155/2018 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000155/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000085/2017
SENTENCIA Nº 170/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso
85/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , de los que conoce en
grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Dª Pilar , habiendo intervenido en
la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra .Cristina Candela
Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Enrique García Hernández, y como apelada D. Gaspar , representado
por el Procurador Sra. Cristina Bonete Mollá y dirigida por el Letrado Sra. Susana Mara Bejarano Juan.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27 de Noviembre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta, debo MODIFICAR LAS MEDIDAS ACORDADAS en la sentencia dictada el 7 de julio de 1992 , en el procedimiento de separación 357/91, seguido ante el juzgado de Priemera Instancia e Instrucción nº5 de DIRECCION000 , en el siguiente sentido : 1°.- Se declara extinguida la PENSIÓN DE ALIMENTOS establecida a favor de Porfirio y Visitacion en el fundamento tercero de la sentencia de separación bajo la denominación de 'contribución al levantamiento de las cargas familiares'.

2º.- Se imponen las costas a la parte demandada .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Pilar en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000155/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 12 de Abril de 2018.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen el objeto del recurso, los alimentos de la hija de mayor de edad, que la sentencia de instancia declara extinguidos.

Recurre la madre y se opone el padre obligado al pago de alimentos.



SEGUNDO .- Existe una sentencia de separación de julio de 1992, que fijaba como contribución a las cargas del matrimonio la cantidad de 25.000 pts. mensuales. Posteriormente en julio de 2016 se dicta sentencia de divorcio que mantiene las medidas anteriores.

Considera la sentencia de instancia que las medidas que se quieren modificar en este procedimiento son las de la sentencia de separación, en lo que discrepa la recurrente.

No se comparte la tesis de la sentencia apelada. En las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales, sean de separación o de divorcio, el Juez ha de adoptar medidas bien de conformidad o bien dirimiendo el desacuerdo y en todo caso las previstas en el art. 774.4 LEC . Se trata de medidas que tienen el carácter de definitivas, tal como las califica la norma, que estarán vigentes en tanto, no sean dejadas sin efecto o sustituidas por otras, en un posterior procedimiento, art 774 LEC .

En nuestro supuesto, en la sentencia de separación, se acordó como medida una cantidad a cargo del padre no custodio, en concepto de contribución a las cargas matrimoniales.

En el proceso posterior de divorcio, esas medida había de ser modificada o confirmada. El hecho de que el demandante no solicitase en ese proceso modificación alguna, no significa que las medida quedase al margen del proceso, sino simplemente que el allí actor, como dice la sentencia, no intereso su modificación.

Por su parte la demandada, tal como consta en la propia sentencia, pidió su mantenimiento. El Juez a quo en consonancia con lo dispuesto en el art 774 entra en las medidas y razona el porqué las adoptadas en la sentencia de separación han de permanecer inalteradas, conclusión que se lleva al fallo textualmente: 'sin modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de separación de 7 de julio de 1992 '.

El actor, en la medida en que al demandar el divorcio no pidió modificación de las medidas, estaba aceptando su confirmación.

Pues bien, es claro que esta última sentencia de divorcio, confirmatoria en cuanto a las medidas de las adoptadas en la primitiva de separación, es la que se trata aquí de modificar. Solo esta sentencia que sustituye a la anterior, seria ejecutable.

Se desactivan así, sin necesidad de otras razones, las dos primeras peticiones del recurso.



TERCERO.- Llegados a este punto, la demanda va a ser desestimada. Como hemos mantenido siguiendo la doctrina jurisprudencial solo un cambio sustancial de las circunstancias, como exigencia legal, ex art 775.1. LEC , permite su modificación. Ha de tratarse de variaciones con trascendencia, surgidas con posterioridad a las que se tuvieron en cuenta en el anterior proceso, el cambio ha de ser objetivo, y sustancial no meramente coyuntural o accesorio, con vocación de permanencia, que no pudiera preverse cuando se adoptó la medida y que no se trate de una modificación que responda a la voluntad de la parte. Finalmente el cambio de las circunstancias ha de acreditarlo quien la alega art 217 LEC .

Pues bien, tal como alega la recurrente, ninguna modificación sustancial se ha producido desde la sentencia de divorcio dictada solo cinco meses antes de la presentación de la demanda rectora de este procedimiento. De hecho, ni se alega, pues el demandante parte del error de pedir la modificación de la primitiva sentencia de separación dictada catorce años antes.

Por lo demás la hija sigue viviendo con la madre, padece una hernia, cuya operación se aconseja y está inscrita en el Servef, ninguna modificaron sustancial se constata desde la sentencia de divorcio.

El recurso ha de ser estimado.



CUARTO.- En materia de costas hemos sostenido Sentencia de 10/7/2013 'que esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante desplazada en Elche, al igual que desde siempre lo vino efectuando la Sección Séptima, y de acuerdo con el criterio sostenido por otras muchas audiencias provinciales, no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares, la relatividad de muchos conceptos utilizados, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial, la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunos aspectos que afectan a materias de orden público y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc...' En este mismo sentido se ha pronunciado el TS, STS 19/5/2014 'dada la especial naturaleza de la cuestión debatida' y más específicamente en la STS 12/7/2014 'dada la singularidad de las crisis matrimoniales' (versando el recurso sobre alimentos y pensión compensatoria).

Se estima el recurso en este punto.



QUINTO.- No se imponen costas por razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Pilar contra la sentencia de fecha 27 de Noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en el procedimiento de Modificación de Medidas 85/17, que revocamos en los siguientes particulares: a) se mantiene la pensión de alimentos de Visitacion , fijada en la Sentencia de separación de7/7/1992 y mantenida en la de divorcio de 8/7/2016 y b) se deja sin efecto la condena en costas en la instancia. Sin costas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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