Sentencia CIVIL Nº 170/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 75/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0830742120108004960
Recurso de apelación 75/2017 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 435/2015
Parte recurrente/Solicitante: Sergio
Procurador/a: Marco Antonio Bonaterra Silvani
Abogado/a: Marta Bonilla Damunt
Parte recurrida: Justa
Procurador/a: Jaume Castell Nadal
Abogado/a: ARANDA M.DOLORES MAREJO
SENTENCIA Nº 170/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña María Isabel Tomás García
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 7 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 26 de enero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 435/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Marco Antonio Bonaterra Silvani, en nombre y representación de Sr. Sergio contra Sentencia - 05/01/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador Sr Jaume Castell Nadal, en nombre y representación de Sra. Justa .



SEGUNDO El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas de la sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia de fecha 3 de enero de 2010, presentada por Sergio , representado por el procurador de los tribunales Bemma Julia Ventura, contra Justa , representada por el procurador de los tribunales Laura Arbonés Ojeda, se acuerda que el régimen de visitas del hijo común menor de edad - Bartolomé - respecto de su padre, aquí demandante, quede fijado de la siguiente manera: .- se suprime el régimen de visitas de fines de semana; .- se fija que el periodo de vacaciones escolares de Semana Santa se atribuya de forma íntegra a uno u otro progenitor, correspondiendo a falta de acuerdo entre las partes, los años pares a la madre y los impares al padre.

Se desestiman el resto de pretensiones formuladas por la parte demandante, debiendo cumplirse lo dispuesto en la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 3 de enero de 2010 .

Y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/02/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

No se admiten los de la sentencia apelada por lo que a continuación se expone.


PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del padre demandante de reducir su contribución alimenticia a favor de su hijo Bartolomé , nacido el NUM000 de 2003, que estaba fijada en la sentencia de 3 de enero de 2010 (sic) en 350 € al mes y pretendía reducir a 150 € al mes, por haberse modificado su situación laboral por razón de enfermedad, y tener dos hijos más, recurre el demandante denunciando error en la valoración de la prueba pues habiendo mejorado económicamente la madre y teniendo que asumir el padre muchos más gastos por razón de la nueva descendencia, concurrían nuevas circunstancias determinantes de la modificación solicitada.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia, considera que no ha habido la sustancial variación a que se refieren los arts. 233.7 del Código Civil de Catalunya y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues los ingresos del demandante son similares en 2010 y ahora, que no consta que la enfermedad le suponga una reducción de su capacidad económica pues su trabajo es estacional pero continuado, su enfermedad por el momento no le ha determinado una pérdida económica y se desconoce si ello sucederá por razón de los ingresos hospitalarios a que debe someterse ni si determinando su enfermedad una discapacidad podrá percibir una pensión por ello, que el hecho de modificar las visitas, suprimiendo las mensuales, ya supone un gasto menos en viajes y que el hecho de tener más descendencia tampoco es determinante pues el esfuerzo respecto de sus hijos debe ser igualitario.

Del análisis de las pruebas practicadas relativas a la situación laboral y económica del demandante resulta que el Sr. Sergio , al tiempo del cese de la convivencia, en 2010, percibía unos rendimientos de trabajo de 20696 €, siendo el líquido que percibía cada mes de unos 1500 € mensuales más dos pagas extras (folios 18 a 29). En aquella época trabajó en la misma empresa desde abril de 2009 hasta diciembre de 2013 (folio 240). En la sentencia de 2010 no se valora cual fuera la capacidad económica de la madre, pero consta que en el IRPF de dicha anualidad se declaró un rendimiento neto de 10932,29 € (folio 260).

En 2015 resulta que el Sr. Sergio , vive en pareja en la localidad de DIRECCION001 , tiene dos nuevos hijos, Jacobo , nacido el NUM001 de 2011 y Diana nacida el NUM002 de 2014; en 2011 fue diagnosticado de una enfermedad 'síndrome uveomeningeo', que es de base autoinmune y crónica y que habitualmente cursa en brotes, con necesidad de tratamiento inmunosupresor a largo plazo y que presenta secuelas secundarias, con la consiguiente limitación física y psicológica que ello supone para las tareas diarias y para la actividad laboral (folio 31) y le ha comportado diversos ingresos en centro hospitalario situado en la ciudad de Málaga, a 20 km. de su domicilio. Consta que el 1 de abril de 2013 firmó un contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos con la misma empresa que trabajaba antes y que ha estado de alta laboral desde 24 de marzo de 2014 a 22 de diciembre de 2014 y desde 25 de marzo de 2015 hasta 25 de octubre de 2015 y durante este último periodo su salario era de 1300 € mensuales de media. Consta asimismo que en septiembre de 2015 se le ha reconocido una discapacidad del 37% aunque no consta que perciba prestación alguna por esta circunstancia.

Por su parte, la Sra. Justa , que ejerce la custodia de Bartolomé , también vive en pareja, con quien comparte gastos, es propietaria de una vivienda con carga hipotecaria que amortiza a razón de 294,52 € al mes pero está pendiente de alquilar y se ha trasladado a la población de DIRECCION002 , más cerca del colegio de Bartolomé , a una vivienda de alquiler cuya renta es de 550 € al mes, que durante 2014 su rendimiento neto fue de 9622,52 € y que en noviembre de 2015 empezó a trabajar como conductora en una nueva empresa de autocares (folio 265) y percibió por 7 días de trabajo, del 23 al 30 de noviembre de 2015, 424 €.

Finalmente consta que Bartolomé acude a la Escola DIRECCION003 de DIRECCION004 , realizando 1º ESO durante el curso 2015-2016, que ha devengado los siguientes gastos: 110,93 € en libros de texto y lectura (folio 112); 229 € por ordenador para el aula ; 73 € mensuales de aportación a la fundación escolar y una media de 214 € mensuales de cuota por servicios escolares, incluido comedor, lo que supone un gasto anual de 1069,93 € que, prorrateado entre doce meses, asciende a 89,16 €. Además deberá tomarse en consideración los gastos propios de vestido, calzado, higiene, ocio, farmacia, y demás propios de la edad.

Consta que no se venían realizando estancias del hijo común una vez al mes con su padre y que los billetes para el traslado de Bartolomé a Málaga para las estancias vacacionales las paga el padre.

Tras una revisión de la prueba practicada los argumentos de la sentencia de instancia no pueden ser acogidos en la alzada, porque los recursos del padre, tanto por la reducción de ingresos laborales como por el aumento de gastos familiares al tener que atender a dos hijos más, han disminuido; mientras que los de la madre se mantienen similares y con posibilidad de incrementarse, pues el alquiler de la vivienda que ocupa consta que lo paga su pareja, y la extrapolación del último salario percibido a un periodo mensual permite deducir que sus ingresos serán parecidos o superiores a los del padre, mientras que en 2010 eran la mitad.

Dado que la obligación alimenticia corresponde a ambos titulares de la potestad parental ( art. 236.17.1 CCCat ), y atendiendo también al principio de proporcionalidad a las respectivas posibilidades (de ambos progenitores) y necesidades (del hijo), que la propia sentencia de instancia refiere, procede reducir la pensión alimenticia que debe abonar el Sr. Sergio , a favor de su hijo Bartolomé , a la cantidad de 200 € al mes, que se actualizara cada primero de año con arreglo a las variaciones del IPC para el conjunto nacional, manteniendo a su cargo el pago del transporte del hijo hasta Málaga para los periodos de convivencia durante las vacaciones escolares.



TERCERO .- Los efectos de la modificación que aquí se establece se producen a partir de la fecha de la presente resolución, de conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Ss. de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 , y 19 de noviembre de 2014, rec. nº 785/2012 .



CUARTO .- La estimación parcial del recurso, determina la no imposición de las costas de la alzada, de conformidad con lo previsto en el arts. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso formulado por el demandante Sergio contra la sentencia de 5 de enero de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , dictada en los autos de modificación de medidas nº 435/15, en los que ha sido parte demandada y recurrida Justa y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de instancia y establecemos que, a partir de la fecha de la presente resolución la contribución del padre Sr. Sergio a cubrir las necesidades de su hijo Bartolomé , será de 200 € al mes, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará cada primero de año con arreglo a las variaciones que hubiera experimentado el IPC durante el año anterior y que publique el INE, manteniendo a su cargo la obligación de abono de los gastos de transporte de Bartolomé para cumplir el sistema de relación con él, durante los periodos vacacionales y confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se imponen las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución, remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :