Sentencia CIVIL Nº 170/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 64/2016 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SENTÈNCIA N. 170/2018

Secció Catorze

Rotllo núm. 64/2016

Il lustres senyors magistrats:

Agustín Vigo Morancho

Esteve Hosta Soldevila

Sergio Fernández Iglesias

Barcelona, 28 de març de 2018

VIST per la Secció Catorze d'aquesta Audiència Provincial el rotllo nº 64/2016 dimanant de les actuacions de procediment seguides amb el nº 22/2013-L pel Jutjat de Primera Instància nº 4 de Badalona a instancia del Sr. Jeronimo i la Sra. Esther contra SAINT GOBAIN DISTRIBUCIÓN CONSTRUCCIÓN, SL; EL Sr. Valentín ; i AISLAMIENTOS, PARTICIPACIONES Y SISTEMAS ACÚSTICOS, SL, en virtut del recurs d'apel lació interposat per la part actora contra la Sentència dictada 16 de setembre de 2015 per la magistrada de l'expressat Jutjat.

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la Sentència apel lada és del tenor literal següent:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta en nombre y represenación de D. Jeronimo y Dª. Esther representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Silvia Córdova Fernández contra Saint Gobain Distribución Construcción, S.L. Representado por el procurador de los Tribunales Dª. Mónica Viñas Romero, contra D. Valentín representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Eva Alou Franquesa y contra Aislamientos y Particiones y Sistemas Actústicos Barcelona S.L. Representado por el Procurador de los Tribunales d. Jordi Pérez Suñer debo absolver y absuelvo a los demandados de todos las pretensiones deducidas en su contra con expresa condena en costas a cargo de la parte demandante'.

SEGON.- La part actora hi va interposar recurs d'apel lació, que fou admès a tràmit. Les actuacions originals es van elevar a l'Audiència Provincial de Barcelona, que les va repartir a aquesta Secció Catorze, en la qual, seguits els corresponents tràmits processals, dins dels quals es va desestimar la pràctica d'una segona pericial cal ligràfica sol licitada per la part apel lant, va tenir lloc la deliberació el dia 14 de desembre de 2018.

TERCER.- La codemandada Aislamientos, Participaciones y Sistemas Acústicos Barcelona, SL, es va adherir al recurs de la part actora, però després no va comparèixer en aquesta alçada.

QUART.- En la tramitació del present procediment s'han observat i complit les prescripcions legals, tot i que aquesta resolució no s'ha dictat en el termini legal de l' art. 465.2 de la LEC degut a causes estructurals, la qual cosa es fa constar als efectes de l' art. 211.2 de la LEC .

VIST, sent ponent el magistrat Sr. Esteve Hosta Soldevila.

Fundamentos

S'accepten els de la Sentència d'instància en tant en quant no resultin desvirtuats o contradits pels que es desenvolupen a continuació.

PRIMER.- Les pretensions de la part actora.

1.- En la pètita de la demanda presentada el 8 de febrer de 2013 per Jeronimo i Esther contra Saint Gobain Distribución Construcción, SL, i Valentín la part actora va sol licitar que es dictés

[S]entencia declarando:

a) La nulidad de la ejecución hipotecaria instada por S. Gobain contra Jeronimo e Esther , en el Juzgado 2 de Badalona autos 1078/2011.

b) Que la nulidad fue causada por la certificación expedida por S. Gobain, no conforme con los pactos de la escritura de hipoteca y por la mala praxis y negligencia profesional del Notario Sr. Valentín al emitir el juicio favorable a la certificación en 18 de julio de 2.011 nº de protocolo 1521, vulnerando los art. 572.2 y 573.1.2 LEC y Reglamento Notarial 218.

c) Rescisión por incumplimiento de S. Gobain de las clausulas de la escritura de hipoteca de D. Jeronimo y Dña Esther que eran hipotecantes no deudores.

d) Resarcir a D. Jeronimo y a Dª Esther por daños y patrimoniales en la cantidad de 464.876,64 €.

e) Resarcir a D. Jeronimo por daños morales en 40.008,25 € y Dña Esther por la misma causa 46.163,36 €.

f) Intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

g) Condenaren costas a los demandados.

(En una deficient tècnica processal, la pètita només conté la sol licitud d'un pronunciament de condemna, el relatiu a les costes. En la resta només es sol liciten pronunciaments declaratius).

2.- Quan els demandats Saint Gobain Distribución Construcción, SL (a partir d'ara, Saint Gobain) i el notari Valentín (Sr. Valentín ) va havien contestat la demanda, arran de la provisió del Jutjat de 15 de juliol de 2013, en què la magistrada va plantejar a les parts i al MF la seva possible manca de competència objectiva, el 26 de juliol de 2013 la part actora va presentar un escrit en la pètita del qual, amb base a les consideracions que va formular en el cos de l'escrit, va sol licitar que el Jutjat es declarés competent.

3.- La primera Audiència prèvia va tenir lloc el 28 de gener de 2014. Al començament de l'acte la magistrada va requerir al lletrat de la part actora perquè concretés les pretensions de la part. En la conseqüent intervenció del lletrat -molt insegura- només va quedar clar que no demanava la nul litat del procediment hipotecari [nº 1078/2011 del Jutjat de Primera Instància nº 2 de Badalona] sinó la del títol executiu, per raó -va dir- que en el certificat autoritzat pel notari no s'havien complert les condicions de l'escriptura. Tot i que la nova intervenció de la magistrada -a partir dels 5 m de la gravació- tampoc no va contribuir a aclarir massa l'assumpte, per últim, la magistrada va tenir per aclarides les pretensions de la part actora, a continuació va estimar l'excepció de litisconsorci passiu necessari invocada a l'escrit de contestació a la demanda de Saint Gobain, i va concedir a la part actora un termini de 10 dies perquè ampliés la seva demanda contra Aislamientos, Participaciones y Sistemas Acústicos Barcelona, SL (APSA).

4.- El 10 de febrer de 2014, annexada a un breu escrit introductori, la part actora va presentar l'ampliació de la demanda contra APSA en què la defensa lletrada de la part actora no es va prendre la molèstia de modificar la pètita de la demanda -diguem-ne- original, en l'apartat a) de la qual va seguir sol licitant la nul litat de l'execució hipotecària.

5.- El Jutjat va admetre a tràmit l'escrit d'ampliació de la demanda, que APSA va contestar, i en la continuació de l'audiència prèvia celebrada el 17 de desembre de 2014 la qüestió de la poca claredat de la pètita de la demanda no es va tornar a plantejar.

SEGON.- La Sentència d'instància.

Al primer fonament de dret primer indica les pretensions de la part actora; en el segon, l'oposició del demandats; al fonament tercer, que porta per títol 'De la nulidad de la certificación de saldo y responsabilidad del notario', ventila les qüestions litigioses de la següent manera: rebutja la nul litat de la certificació del saldo efectuada pel notari Sr. Valentín , la responsabilitat d'aquest, i rebutja també les restants pretensions indemnitzatòries contra Saint Gobain; al quart fonament de dret imposa el pagament de les costes a l'actora; i en la part dispositiva de la resolució absol tots els demandats, inclosa APSA, de les pretensions deduïdes en la seva contra per la part actora, a la qual imposa el pagament de les coses del plet.

TERCER.- Els motius del recurs d'apel lació de la part actora.

Són quatre, que porten els següents títols:

1º.- De la Incongruencia de la sentencia y la falta de exhaustividad y motivación de la misma.

2º.- De la pretensión real de esta parte.

3º.- De la posibilidad de promover juicio declarativo por mis mandantes. No preclusión de la acción. Inaplicación en este supuesto de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 .

4º.- Del error y omisión en la apreciación de la prueba.Que al seu torn està dividit en tres apartats:4.1. En relación a la nulidad del titulo ejecutivo; 4.2. Respecto a la prueba pericial caligráfica aportada por esta representación y el valor de las fotocopias testimoniadas; i 4.3. En relación a la nulidad de la certificación del saldo.

5º.- De la responsabilidad del notario.

En la pètita de l'escrit, la part apel lant sol licita que es revoqui la Sentència d'instància i s'estimi íntegrament la demanda.

QUART.- Fets provats.

Per tal de centrar l'assumpte, paga la pena efectuar una mínima relació de fets provats, sens perjudici de la major concreció d'aquests que puguem fer al llarg d'aquesta resolució.

1.- L'actor Jeronimo és l'administrador únic i -ho diu el fet segon de la demanda- accionista de la companyia mercantil Aislamientos, Participaciones y Sistemas Acústicos Barcelona, SL (APSA), que treballa al ram de la construcció. La també actora Esther és l'esposa o parella del Sr. Jeronimo .

2.- L'any 2009 APSA com a clienta i Saint Gobain Distribución Construcción, SL, com a subministradora venien mantenint una relació comercial des de temps enrere en virtut de la qual la primera comprava material per a la construcció a la segona, que aquesta li subministrava. Aquell any el deute d'APSA amb Saint Gobain per aquesta relació comercial havia arribat a ser considerable.

3.- Per a pal liar la situació del deute i possibilitar que Saint Gobain continués venent i subministrant material a APSA, el 2 de març de 2009 Saint Gobain com a creditora; APSA com deutora no hipotecant; i el Sr. Jeronimo i la Sra. Esther com hipotecants van formalitzar una escriptura pública de línia de crèdit fins a un límit màxim de 750.000 € per un termini d'un any, prorrogable anualment fins a vint anys, amb garantia hipotecària de l'habitatge dels hipotecants i la constitució d'un dret de penyora.

(L'escriptura està unida al full 28 de les actuacions).

La demanda de judici ordinari destaca de l'escriptura les següents clàusules:

Clàusula Quarta:

La acreditación del importe de la parte de la línea de crédito de que haya dispuesto 'AISLAMIENTOS PARTICIPACIONES Y SISTEMAS ACUSTICOS BARCELONA, S.L.', se realizará mediante facturas de 'SAINT GOBAIN DISTRIBUCIÓN CONSTRUCCIÓN, S.L.' debidamente firmadas por Don Jeronimo , o por cualquier otro representante de 'AISLAMIENTOS PARTICIPACIONES Y SISTEMAS ACÚSTICOS BARCELONA, S.L.', que designe expresamente.

En caso de que se designe a otro representante por parte de 'AISLAMIENTOS PARTICIONES Y SISTEMAS ACUSTICOS BARCELONA, S.L.', se deberá también otorgar acta material de reconocimiento de firma.

Clàusula Cinquena:

A partir de nueve meses después de la fecha de vencimiento, que deberá constar en cada factura, y en caso de impago de la misma se podrá instar la ejecución hipotecaria de las facturas que reúnan las condiciones fijadas en la cláusula anterior, salvo acuerdo contrario de las partes que deberá ser por escrito.

Clàusula Novena:

Ens abstenim de transcriure-la perquè en la còpia de l'escriptura unida a les actuacions (que al seu torn forma part del document 1 de la demanda, consistent en la certificació del procediment d'execució hipotecària nº 1078/2011-C), la fotocòpia del full de la clàusula està desconfigurada i no es llegeix bé.

4.- La mecànica de la validació de les factures de Saint Gobain per part d'APSA funcionava de la següent manera: periòdicament un empleat de Saint Gobain portava les factures dels nous subministraments a la seu d'APSA perquè les firmés l'administrador d'aquesta, el Sr Jeronimo , en prova de la seva conformitat, i a la següent visita l'empleat s'emportava les factures que APSA ja li tenia preparades amb la suposada firma del Sr. Jeronimo ja estampada, alhora que deixava les corresponents als subministraments posteriors, per a repetir el procés. I així successivament.

Per a la Sala aquesta dada ha quedat acreditada sense cap mena de dubte amb les testificals dels empleats de Saint Gobain, Faustino i Nicolas , valorades conforme a les regles de la sana crítica.

5.- El 3 de maig de 2010 el Sr. Jeronimo en representació d'APSA va donar amb la seva firma la conformitat a una missiva remesa per Saint Gobain que xifrava el deute d'APSA el 31 de desembre de 2009 en 723.135,63 €.

(Als fulls 497 i 690 de les actuacions).

6.- El 29 de juliol de 2011 Saint Gobain va presentar demanda d'execució hipotecària contra APSA (com deutora), i el Sr. Jeronimo i la Sra. Esther (com hipotecants) per la manca de pagament d'un deute de 639.046,24 €, conforme a la liquidació practicada pel notari Sr. Valentín el 18 de juliol anterior. La demanda fou repartida al Jutjat de Primera Instància nº 2 de Badalona, que va incoar el procediment hipotecari nº 1078/2011-C en el qual va despatxar l'execució pels 639.046,24 € de principal més 191.713,87 € calculats per als interessos i les costes de l'execució.

(Als fulls 16, 89 i 546 de les actuacions).

7.- Dels tres executats (APSA, el Sr. Jeronimo i la Sra. Esther ), només la companyia mercantil va formular oposició a l'execució en què va al legar els següents fets: 1r) la nul litat de la liquidació del saldo deutor, per no haver-se practicat amb els requisits de les clàusules 4a i 9a de l'escriptura de línia de crèdit amb garantia hipotecària, al no estar signades pel Sr. Jeronimo les factures girades per Saint Gobain a APSA annexades a la demanda d'execució hipotecària; i 2n) error en la determinació de les quantitats reclamades, per estar pagats 480.411,43 € de les factures i estar les restants pendents d'acceptació.

La diligència d'ordenació de 21 d'octubre de 2011 del Jutjat només va admetre com causa d'oposició la 2a de l'escrit d'oposició.

(Fulls 710 i 702 bis de les actuacions).

8.- El Jutjat va desestimar l'oposició a l'execució en la part dispositiva de la interlocutòria 106/2012, de 24 de febrer .

Abans, en el fonament de dret primer de la resolució, la magistrada va tenir per acreditat el deute documentat a lesfactures NUM004 a NUM005 , amb base al document de reconeixement de deute signat pel Sr. Jeronimo el 3 de maig de 2010 al qual hem fet referència a l'apartat 5; va tenir per no acreditada l'al legació de l'oposició a l'execució de que APSA havia pagat lesfactures NUM000 a NUM001 de la demanda, que també va desestimar; amb més motiu, va afirmar que en qualsevol cas la liquidació realitzada per l'entitat creditora executant s'havia efectuat en la forma convinguda, segons el document fefaent de liquidació notarial annexat a la demanda d'execució hipotecària, 'constando detallados los importes debidos en el informe elaborado por Procewaterhousecoopers auditores, SL, aportado por la parte ejecutante en la vista y sin que, se haya acreditado por la parte ejecutada la liquidación que propone'; i, per últim, quan a lesfactures NUM002 a NUM003 de la demanda executiva, la magistrada va fer constar que la part executada no havia justificat el seu pagament invocant que estaven pendents de firma i acceptació, tot afegint a continuació -només en relació a aquestes factures NUM002 a NUM003 - que l'al legació no tenia cobertura legal en les causes d'oposició legalment previstes en els taxatius supòsits legals de l' art. 695.1 de la LEC admissibles en el procés d'execució hipotecària, sens perjudici que fossin plantejades en el judici declaratiu corresponent.

(Al full 704 de les actuacions. El subratllat és nostre).

9.- La interlocutòria que va desestimar l'oposició va esdevenir ferma perquè l'executada/opositora APSA ni tampoc els dos executats no compareguts, el Sr. Jeronimo ni la Sra. Esther , no la van recórrer en apel lació.

10.- Continuat el procediment hipotecari pels seus tràmits, havent quedat deserta la subhasta celebrada el 26 d'abril de 2012, Saint Gobain es va adjudicar la finca executada en el 60% de la seva taxació, això és, en 369.306,85 €, i a continuació els executats li'n van lliurar la possessió. El decret d'adjudicació es va dictar el 21 de maig de 2012, mentre que el decret que va tenir per complida la prestació del procediment hipotecari mitjançant el lliurament de la possessió de la finca a la part executant i va disposar l'arxiu de les actuacions, es va dictar el 14 de setembre de 2012.

(Documents 2 i 3 de la demanda de judici ordinari, als fulls 572 i 573 de les actuacions).

11.- A la data de 29 de juliol de 2011 en què Saint Gobain va presentar la demanda de procediment hipotecari contra APSA, el Sr. Jeronimo i la Sra. Esther , APSA devia a l'executant l'import de totes i cadascuna de les factures que documentaven la relació mercantil entre ambdues companyies annexades a la demanda d'execució hipotecària.

Arribem a aquesta conclusió amb base a les consideracions següents: a/ quant a lesfactures NUM004 a NUM001 de la demanda d'execució hipotecària, perquè així ho va tenir per acreditat el fonament de dret primer de la interlocutòria de 24 de febrer de 2012 que va desestimar l'oposició a l'execució, que no fou recorreguda en apel lació per cap dels executats i té autoritat de cosa jutjada ( art. 207.3 de la LEC ), de manera que és una qüestió finiquitada processalment, que no pot tornar a ser discutida en el judici declaratiu ordinari posterior ( art. 222 de la LEC ). b/ Quant a lesfactures NUM002 a NUM003 , perquè en la interlocutòria la magistrada va indicar també que la part executada no havia justificat el seu pagament invocant que estaven pendents de firma i acceptació, però sobretot -i aquest argument també és aplicable amb més motiu a lesfactures NUM004 a NUM001 -perquè enlloc de la demanda de judici ordinari -que era el moment processal adient per a fer-ho- es diu que les factures no corresponguin a subministraments de Saint Gobain a APSA o que ja estiguin pagades. Els fets de la demanda de judici ordinari s'esplaien sobre les relacions comercials entre ambdues companyies; l'escriptura de 2 de març de 2009 i les seves clàusules; la demanda i el procediment hipotecaris; la [suposada] nul litat de l'execució hipotecària i de la certificació notarial del saldo deutor; la [suposada] negligència del notari; el dictamen pericial cal ligràfic de les firmes de les factures, conforme al qual [suposadament] no serien del Sr. Jeronimo ; el [suposat] incompliment del contracte per part de Saint Gobain; i la quantificació dels [suposats] danys i perjudicis patits pels actors, el Sr. Jeronimo i la Sra. Esther , però -repetim- enlloc es nega l'existència del deute d'APSA.

Tot i que la relació de les factures examinades a la interlocutòria (de la NUM004 a la NUM003 ) no coincideix exactament amb les factures annexes a l'acta notarial de liquidació del saldo deutor que consten en el testimoni del procediment hipotecari presentat amb la demanda de judici ordinari (documents 4 a 325 de l'acta, units als fulls 110 a 539 d'aquestes actuacions), de les quals les últimes (de la 300 bis a la 325) no estan signades, tot sembla indicar que aquestes no signades corresponen també a subministraments de Saint Gobain tampoc no abonats per APSA.

Els anteriors són els fets provats essencials dels quals parteix aquesta resolució, sens perjudici que em puguem afegir d'altres en els següents fonaments de dret.

Fixats els fets provats, passem a examinar els diferents motius del recurs, tot i que ja avancem que el desestimarem.

CINQUÈ.- Primer motiu del recurs, que porta per títol 'Incongruencia de la sentencia y la falta de exhaustividad y motivación de la misma.'

Es desestima.

A) La incongruència de la sentència.

La incongruència consisteix en el desajust entre la part dispositiva de la sentència i els termes en què les parts formulen les seves pretensions, deduïdes oportunament en el plet, de manera que la congruència no exigeix una detallada resposta a totes les al legacions de les parts, sinó que n'hi ha prou amb que el jutjador expressi les raons jurídiques en les quals es recolza per a adoptar la seva decisió, amb la precisió que la congruència o incongruència d'una sentència ha de ser observada únicament i exclusiva respecte de la seva part dispositiva, però no respecte d'allò que es raoni a la seva fonamentació jurídica ( SSTC 194/2005 i 144/1991 , i STS de 17 de desembre de 1997 , entre moltes d'altres).

Per últim, amb caràcter general les sentències absolutòries no poden ser mai incongruents. Com indica la STS 467/2015 :

Con carácter general, venimos considerando que «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo , y 31/2014, de 12 de febrero ). En particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva, la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC «exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente» ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ).

Ahora bien, «las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , 365/2013, de 6 de junio , y 31/2014, de 12 de febrero ). De tal forma que, como puntualizamos en la Sentencia 365/2013, de 6 de junio , «la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado».

B) La motivació de la sentència.

La mateixa STS 467/2015 senyala pel que fa a la motivació de les sentències:

[H]emos de tener en cuenta que, como hemos advertido en otras ocasiones, «deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla» ( Sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 95/2014, de 11 de marzo ). (...)

La sentencia recurrida colma la exigencia constitucional de motivación que, como hemos recordado en otras ocasiones ( Sentencias 297/2012, de 30 abril , y 523/2012, de 26 de julio ), «no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ».(...)

C) Conclusió.

Conforme a l'anterior doctrina legal, la Sentència d'instància no és incongruent perquè és absolutòria i, d'altra banda, tampoc no està viciada de falta de motivació, perquè al llarg de la seva fonamentació expressa els criteris jurídics que fonamenten la seva part dispositiva, això és, laratio decidendid'aquesta.

En conseqüència, com ja hem avançat, desestimem aquest primer motiu del recurs.

SISÈ.- Segon motiu del recurs, que porta per títol 'De la pretensión real de esta parte.'

Es desestima.

En el motiu la part formula la seva particular relació de fets provats i exposa la seva visió de les actuacions practicades en el procediment hipotecari, incloses un parell de referències a l'escrit d'impugnació de la seva oposició en aquell procediment, que per simplista, parcial i esbiaixada no mereix més comentaris.

Només aclarir a la part que, en contra del que dona a entendre en el darrer paràgraf del motiu, conforme a l' art. 517.1.4t de la LEC el títol executiu està constituït només per l'escriptura pública de crèdit amb garantia hipotecària celebrada el 2 de març de 2009. L'acta notarial de certificació del saldo exigible de 18 de juliol de 2011, conforme a l' art. 572.2 de la Llei processal constitueix un document complementari i integrador del títol executiu, ja que liquida fefaentment el deute conforme a allò pactat en aquell, motiu pel qual a tenor de l'art. 573.1.2n del cos legal la seva presentació amb la demanda és imprescindible perquè es pugui despatxar l'execució hipotecària, però els vicis, defectes o imprecisions del document de certificació del saldo deutor no determinen la nul litat del títol executiu sinó en tot cas del despatx de l'execució o si s'escau la seva ineficàcia parcial, cas que l'executat al legui i acrediti pluspetició en la forma que indica l'art. 695.1.2n de la mateixa Llei.

Per tant, també es desestima el segon motiu del motiu.

SETÈ.- Tercer motiu del recurs, que porta per títol 'De la posibilidad de promover juicio declarativo por mis mandantes. No preclusión de la acción. Inaplicación en este supuesto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 .'

Es desestima.

En ell la part recurrent al lega que no és d'aplicació la STS 462/2014, de 24 de novembre , transcrita parcialment al fonament de dret tercer de la Sentència d'instància (pàgina 6 del document, al full 1541 de les actuacions).

La STS 462/2014 es va dictar al resoldre els recursos per infracció processal i de cassació en un judici ordinari que portava causa d'un procediment d'execució dinerària de títol extrajudicial. Exactament, el fonament de dret cinquè de la Sentència, després de relacionar les al legacions de la part recurrent, els preceptes legals aplicables i les Sentències de la mateixa Sala que recollien la doctrina legal més pertinent, va afegir el següent:

4. De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión «...a los solos efectos de la ejecución...», del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda.

Esta oposición del ejecutado, tratándose de una ejecución fundada en títulos no judiciales, aparecía claramente autorizada por el art. 559.1-3º LEC en su redacción aplicable a este recurso por razones temporales y debe seguir considerándose así, pues aun cuando el artículo se titule «Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales», entre estos han de considerarse comprendidos los resultantes del propio documento o documentos en que se funde la ejecución, es decir, los inherentes al propio título de la ejecución, como son la falta de nacimiento de la obligación por estar supeditada a una condición suspensiva, su carácter no exigible por no haber vencido todavía o, en fin, la falta de aportación de los documentos que prueben la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas en los casos de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968.

A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

El que ve a dir el Tribunal Suprem és: 1) que sobre allò ja resolt en el procediment d'execució de títol extrajudicial dinerari o respecte d'allò que l'executat podria haver formulat legalment oposició, no es pot tornar a resoldre en un procés declaratiu posterior; i 2) que entre els motius d'oposició invocables en el procediment d'execució estan inclosos els possibles defectes del document de liquidació del deute que, per tant, conforme a l'apartat 1 anterior, si no s'al leguen en el procediment d'execució no es poden invocar en un declaratiu posterior.

Mutatis mutandi, ja que l'esmentada Sentència portava causa d'un procediment d'execució dinerària de títol judicial, i el judici declaratiu ordinari que estem resolent deriva d'un procediment d'execució hipotecària, les anteriors conclusions també són aplicables aquí.

Amb fonament a la Sentència 462/2014 , el motiu del recurs s'ha de desestimar pels següents motius:

En primer lloc, perquè APSA es va conformar i no va recórrer diligència d'ordenació de 21 d'octubre de 2011 en què el Jutjat de Primera Instància nº 2 de Badalona en el procediment d'execució hipotecària no li va admetre erròniament el primer motiu d'oposició relatiu a la nul litat del document notarial de liquidació del saldo deutor.

En segon lloc, perquè, tot i que fos amb més motiu i malgrat la diligència d'ordenació anterior, la magistrada també va declarar que,

En cualquier caso, la liquidación realizada por la entidad acreedora ejecutante se ha efectuado en la forma convenida, según Documento fehaciente de liquidación notarial (Documento 2 de la demanda), constando detallados los importes debidos en el informe elaborado por Procewaterhousecoopers auditores, SL, aportado por la parte ejecutante en la vista y sin que, se haya acreditado por la parte ejecutada la liquidación que propone

I en tercer lloc, pel que fa al particular de l'import de les factures NUM004 a NUM001 , perquè el fonament de dret primer de la interlocutòria de 24 de febrer de 2012 que va desestimar l'oposició a l'execució hipotecària va tenir per acreditat el deute documentat en elles.

En definitiva, doncs, conforme a la doctrina legal de la STS 462/2014 tot l'assumpte està resolt en forma definitiva i ferma amb cosa jutjada, que vincula a APSA, però també al Sr. Jeronimo i la Sra. Esther , no només perquè ambdós també van ser demandats en el procediment d'execució hipotecària en la seva qualitat d'hipotecants, sinó també perquè la pàgina 32 del recurs d'apel lació (full 1583 de les actuacions) senyala que,

...[M]is representados comparecieron en dicho ejecutivo a través de la entidad APSA...

El que palesa que tot i que APSA, el Sr. Jeronimo i la Sra. Esther tenen formalment personalitats jurídiques distintes, la companyia mercantil conforma i expressa la voluntat empresarial dels dos actors.

Per tant, també desestimem el tercer motiu del recurs.

VUITÈ.- Quart motiu del recurs, que porta per títol 'Del error y omisión en la apreciación de la prueba'. Es divideix en tres sotsapartats: 4.1.En relación a la nulidad del título ejecutivo; 4.2.Respecto a la prueba pericial caligráfica aportada por esta representación y el valor de las fotocopias testimoniadas; i 4.3.En relación a la nulidad de la certificación del saldo.

Apartat 4.1.

En ell la part apel lant reitera la seva al legació que el títol executiu és nul degut a que la liquidació realitzada per Saint Gobain i confirmada pel notari no es va fer de conformitat amb les clàusules 5a, 9a i 13a de l'escriptura pública de línia de crèdit amb garantia hipotecària.

Es desestima.

En primer lloc, per la mateixa causa de cosa jutjada que hem estimat al fonament de dret anterior.

En segon lloc, amb més motiu, perquè, com ja hem indicat al fonament de dret sisè, reiterem que els hipotètics defectes de l'escriptura notarial de liquidació del saldo deutor no determinarien la nul litat del títol executiu -això és, de l'escriptura de línia de crèdit amb garantia hipotecària-, sinó en tot cas del despatx de l'execució i amb ell del procediment hipotecari, però des del seu escrit de 26 de juliol de 2013 (al full 931 de les actuacions) i la primera audiència prèvia celebrada el 28 de gener de 2014 (el DVD de la gravació es troba al full 973 de les actuacions) la part actora ve sostenint que ella no sol licita la nul litat del procediment hipotecari, sinó la del títol executiu.

En tercer lloc, perquè en tot cas dels defectes denunciats per la part en relació al document notarial de liquidació del saldo només hauria quedat provada la manca a manca de firma del Sr. Jeronimo en aproximadament un 10% de les factures de Saint Gobain annexades a la demanda d'execució hipotecària (documents 4 a 325 d'aquesta, als fulls 110 a 539 d'aquestes actuacions). I es tracta d'un defecte que per la seva poca entitat no determinaria la nul litat del document notarial ni tampoc del despatx de l'execució i del procediment hipotecari, sinó només la reducció de la quantitat per la qual es va despatxar l'execució.

Per últim, respecte a l'al legació d'infracció de la clàusula 13a de l'escriptura de línia crèdit amb garantia hipotecària, es tracta d'una al legació nova que no fou formulada al moment processal per a fer-ho, que era la demanda del judici ordinari, el que determina que el seu plantejament contradigui els principis de preclusió i contradicció i generi indefensió per a les contraparts, atès que en el nostre ordenament processal regeix una segona instància limitada, no plena, en la que la regla general és que no es poden introduir qüestions noves, conforme al principipendente apellatione nihil innovetur( STS 101/2008 , entre moltes d'altres).

Apartat 4.2.

En ell la part apel lant defensa la prova pericial cal ligràfica del seu perit Sr. Francisco (al full 586 de les actuacions), que conclou que les signatures de les factures presentades per Saint Gobain en el procediment hipotecari no havien estat estampades per l'administrador d'APSA, el Sr. Jeronimo .

Es desestima.

Assumim i compartim la conclusió a la qual arriba la magistrada d'instància (a la pàgina 9 de la Sentència, al full 1544 de les actuacions) que senyala que el resultat de la prova cal ligràfica no ha estat concloent. Entenem que la conclusió és raonable atès que la pericial no es va efectuar sobre les factures originals, sinó sobre fotocòpies, la qual cosa no permet aprofundir en determinats aspectes de la perícia com els derivats de la pressió i incisió de la traçada; que en la vista el perit va manifestar que no havia acarat les firmes dubitades de les factures amb les indubitades del DNI i el permís de conduir del Sr. Jeronimo ; i que es tracta d'un perit de part.

No obstant això, hem d'afegir que si conforme a la conclusió a la qual arriba el perit, realment no era el Sr. Jeronimo qui firmava les factures que -com hem tingut per provat- els empleats de Saint Gobain deixaven en la seu d'APSA perquè les firmés i passar a recollir-les posteriorment amb la firma estampada, sinó que qui firmava era un tercer (presumiblement empleat d'APSA), com que aquest desconegut tercer només podia haver 'pintat' les firmes amb el coneixement i l'autorització del Sr. Jeronimo , és evident que aquest, aprofitant-se de la ingenuïtat dels empleats de Saint Gobain, hauria actuat en la relació comercial entre ambdues companyies amb flagrant mala fe.

Mala fe que, conforme a l' art. 7.1 del CC , l'art. 111-7 del CCC i la jurisprudència, no pot rebre l'empara dels tribunals.

En conseqüència, doncs, desestimem el quart motiu del recurs.

NOVÈ.- Cinquè motiu del recurs, que porta per títol 'De la responsabilidad del notario.'

En ell la part apel lant sosté la negligència del notari Sr. Valentín ocasionada per la seva infracció de l'art. 218 del RN a l'haver certificat el saldo deutor sense verificar la legitimitat de la signatura del Sr. Jeronimo en les factures ni tampoc la manca d'ella en altres.

Es desestima.

En primer lloc, per la mateixa institució de la cosa jutjada a la qual ens estem referint a bastament, ja que la interlocutòria que va desestimar l'oposició a l'execució indica que la liquidació de l'entitat creditora executant s'havia efectuat en la forma convinguda, segon el document fefaent de liquidació notarial.

En segon lloc, subsidiàriament, perquè quant a la immensa majoria de les factures signades, ja hem indicat que la part actora no ha acreditat que les signatures no siguin del Sr. Jeronimo , i en tot cas no era feina del notari comprovar l'autenticitat de les signatures, ni tampoc disposava dels mitjans per a fer-ho. I pel que fa a l'aproximadament 10% de factures no signades, l'error del notari, si no justificable, tampoc no pot donar lloc al naixement de responsabilitat per negligència, atès el considerable nombre de les factures presentades per Saint Gobain, 321 esteses en 430 fulls.

En tercer lloc, encara més subsidiàriament, perquè el defecte de la manca de signatura del 10% de les factures no hauria determinat la nul litat del despatx de l'execució ni del procediment hipotecari, sinó només una reducció de la quantitat per la qual s'havia despatxat l'execució.

Per últim, el dany patrimonial que invoca la part actora -que tampoc no ha quedat provat- seria imputable als mateixos actors i a la deficient actuació processal de la seva defensa lletrada, amb la qual cosa mancaria també el preceptiu nexe o relació causal entre la hipotètica negligència del notari i el suposat dany patit pels actors.

Per tot això, doncs, també desestimem el cinquè motiu del recurs.

DESÈ.- Conclusió.

Desestimem el recurs.

ONZÈ.- Les costes d'aquesta alçada.

D'acord amb l' art. 398.2 de la LEC , atesa la desestimació del recurs, imposem a la part apel lant el pagament de les costes de la segona instància.

Fallo

Desestimant el recurs d'apel lació interposat pels actors Sr. Jeronimo i Sra. Esther contra la Sentència dictada el 16 de setembre de 2015 pel Jutjat de Primera Instància nº 4 de Badalona , confirmem la resolució recorreguda i imposem el pagament de les costes de segona instància a la part apel lant.

Es declara la pèrdua per la part apel lant del dipòsit constituït per a recórrer.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació sempre que la resolució del recurs presenti interès cassacional, per escrit presentat davant d'aquest tribunal dintre del termini dels vint dies següents a la seva notificació. Un cop notificada la resolució, les actuacions seran retornades al jutjat d'instància, amb un testimoni seu, per a compliment.

Així ho acordem i signem.