Sentencia CIVIL Nº 170/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 644/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 644/2017 -M
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Cerdanyola
del Vallés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 256/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, sucesora por fusión por
absorción de CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: Juana
Procurador/a: Ruben Invernon Sanchez
Abogado/a: EDUARDO TORRES LOZANO
SENTENCIA Nº 170/2018
Magistrados:
Maria Mercedes Hernandez Ruiz-Olalde
Marta Dolores del Valle Garcia
Jordi Lluís Forgas Folch
Barcelona, 19 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 8 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 256/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, sucesora por fusión por absorción de CATALUNYA BANC, S.A. contra Sentencia - 28/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ruben Invernon Sanchez, en nombre y representación de Juana .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO.- ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de Da Juana , representada por el Procurador D. Ruben Invernón Sánchez contra la entidad Catalunya Banc S.A. y, en consecuencia, - DECLARO LA NULIDAD (anulabilidad) de los contratos de orden de suscripción de fechas 8/07/2003 y 26/06/2009 así como de cualquier contrato celebrado con posterioridad para efectuar el canje por acciones de tales títulos de participaciones preferentes y como consecuencia condeno a Catalunya Banc S.A. A indemnizar a la Sra Juana en la diferencia entre la cantidad invertida (17.000 euros) y la cantidad recibida por ésta por el canje efectuado en fecha de 19 de junio de 2013, cantidad a la que le serán de aplicación los intereses legales desde la fecha de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, e intereses legales. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada. '

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/03/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Mercedes Hernandez Ruiz-Olalde .

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia y que declaró la nulidad de los contratos de orden de suscripción de fechas 8 de Julio de 2003 y 26 de Junio de 2009, por la representación de Catalunya Banc S-A se interpone el presente recurso, en el que , en síntesis , alega: caducidad de la acción, de conformidad con la sentencia del T Supremo de 12 de Enero de 2015 , concretando en que la actora pudo tener conocimiento en Marzo de 2012 del error, ya que en Diciembre de 2011 fue la última fecha en que percibió cupones y la demanda se presenta en 6 de mayo de 2016. En segundo lugar, que deben restituirse los rendimientos e intereses, conforme a la sentencia de 30 de Noviembre de 2016 . En la alegación tercera, se refería al vicio en el consentimiento y carga probatoria de la información facilitada, considerando que la parte actora tenía desde tiempo la libreta y percibía rendimientos, y se le facilitaba información fiscal, en la que aparecía que los productos eran deuda subordinada y participaciones preferentes, que se le realizó test de conveniencia y que los docs 3 y 5 de la contestación indicaban que tenía productos de riesgo y por lo tanto experiencia inversora previa, entregándose además de la información verbal, copia de las órdenes de compra, contrato de custodia y administración de valores y resumen del folleto informativo. Ya, en la cuarta , indica que era improcedente el interés legal y, finalmente que no procedería la imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Por la parte actora se presentó oposición, interesando la confirmación.



SEGUNDO : La Sala del T Supremo dictó su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio , en relación con un producto estructurado , 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés , y 102/2016, de 25 de febrero , referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.

Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 , dispone: «[...]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]».

En el escrito rector de las actuaciones, al folio 13 tras mencionar sentencia de esta misma Sección, la parte actora indicaba que no era aplicable la caducidad y que en todo caso, el plazo de cómputo se iniciaría en la fecha del canje de preferentes por acciones, en este supuesto, 19 de Junio de 2013. En el escrito de contestación nada se adujo al respecto, ni se hizo mención alguna a que la acción estuviera caducada, o fuera otro el día inicial; en la A. Previa se le manifestó que dicho momento no era el oportuno para invocar la excepción aquietándose la parte demandada, si bien distinta letrada volvió a referirse a la misma en fase conclusiones. por lo que entendemos que no puede ahora ' ex novo' realizar las alegaciones que hace en el primer motivo, y así lo entendió el T Supremo, en su Ss de 12-01-2015 , diciendo' No es admisible que en el recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas en el debate procesal, como es el caso de la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción, ya que la doctrina de la Sala veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron.', máxime cuando se aquietó a la decisión tomada en la A previa por la Sra Juez , y no se ha debatido el dies a quo.



TERCERO : Recientemente, en el rollo 240-2017 , entre otros, hemos dicho.- Deber de información de la entidad de servicios de inversión en la comercialización de participaciones preferentes y de obligaciones de deuda subordinada. Error vicio del consentimiento.

Ha declarado el Tribunal Supremo, así en sentencia de 20 de abril de 2017 que en la comercialización de participaciones preferentes y de obligaciones de deuda subordinada existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión.

CAIXA CATALUNYA debió informar en términos claros y precisos, y con suficiente antelación a la contratación, de las características y riesgos del producto ofertado.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone la normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas o consultar la página web.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de buscar. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante ( STS de 16 de noviembre de 2016 ).

Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

A CATALUNYA BANC S.A. incumbía la carga de probar que cumplió con la obligación de ofrecer al causante de la demandante una información adecuada, suficiente y previa a la firma de la orden de compra de deuda subordinada ( artículo 217 de la LEC ).

Como afirma la sentencia 677/2016, de 16 noviembre , «el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente».

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 declara: '3.- En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Pues bien, en el caso no sólo no se probó que se realizara tal información, sino que basta observar la propia documentación aportada para concluir que ocurrió lo contrario, y así el doc 4, folio 24 , orden de compra, figuraba como perfil del producto: conservador y para inversores que quieren asumir poco riesgo.

Se alega asimismo que tenía otros productos de riesgo, pero si este posterior se realizó con tan errónea comercialización, más ha de presumirse de los colocados con anterioridad, y tampoco se hizo test de idoneidad, por lo que el motivo segundo se desestima, pues tampoco ni en la documentación relativa a los rendimientos, ni en la correspondiente a la información fiscal, se detallan las características de los productos.



CUARTO: Sobre las consecuencias de la nulidad, por el Tribunal Supremo , la reciente sentencia de 13 de febrero de 2018 , señala lo siguiente: '4.- Como consecuencia de lo cual, debe estimarse el recurso de apelación, a fin de estimar íntegramente la demanda en cuanto a su pretensión subsidiaria primera y única sostenida en el recurso de apelación ( nulidad relativa o anulabilidad por error vicio del consentimiento). Con la precisión de que la restitución de las prestaciones consistirá en que la entidad demandada habrá de abonar a los demandantes el importe de sus inversiones con sus intereses legales desde las fechas en que se realizaron, y los demandantes deberán reintegrar los rendimientos percibidos, más sus intereses legales desde la fecha de cobro ( sentencias 716/2016, de 30 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; 270/2017, de 4 de mayo ; 434/2017, de 11 de julio ; y 561/2017, de 16 de octubre ).' En el propio suplico de la demanda, cuando se pedía la condena, se estaba de acuerdo en que se dedujeran los cupones que se hubieran percibido.

La parte recurrente los cifra en 1.662,70 €, acompañando el doc 8, cuya autenticidad no se cuestionó, por lo que debe dársele valor probatorio, cuando no se ve contradicho por prueba contradictoria.

Por ello, si bien decaen los motivos del recurso que cuestionaban los intereses legales, debe estimarse el recurso en cuanto a la deducción de los rendimientos, además de lo obtenido por el canje y sus correspondientes intereses.



QUINTO : La estimación de la acción de nulidad, comportaba, como se hizo en la Instancia ,la imposición de costas, por lo que la misma se confirma, sin que haya lugar a efectuar expresa imposición en las de esta alzada, artc 398.2 de la LEC.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de BBVA, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº7 de Cerdanyola del Vallés, en los autos de juicio ordinario 256-2016, de fecha 28 de diciembre de 2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, excepto en que de la condena deberán también deducirse los rendimientos percibidos ( en total 1.662,70 €) más sus intereses legales desde los respectivos cobros, sin efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: