Sentencia CIVIL Nº 170/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 173/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2015/0008483
Recurso de Apelación 173/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz
Autos de Procedimiento Ordinario 1468/2015
APELANTE: D./Dña. Angelina y D./Dña. Jorge
PROCURADOR D./Dña. ALICIA TEJEDOR BACHILLER
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
Dª. MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a nueve de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación los autos de juicio ordinario número 1468/15 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 4 de Torrejón de Ardoz, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes-Impugnados:
Dª Angelina y D. Jorge , y de otra como Impugnante-Apelado-Demandado: Bankia S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrejón de Ardoz, en fecha, 15-2-2016 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Alicia Tejedor Bachiller, en nombre y representación de Angelina y Jorge , y, en su mérito, DECLARO la nulidad de las cuatro órdenes de suscripción por parte de Angelina y Jorge , de fecha 22 de mayo de 2009, por un total de 4.366 títulos, con números NUM000 , NUM001 , NUM002 , y NUM003 , siendo el nominal total de la operación de 436.600 euros, así como el posterior canje por 202.312 acciones de BANKIA.

CONDENO a BANKIA SA a restituir a Angelina y Jorge la cantidad de 436.600 euros, junto con el interés legal del dinero devengado desde el 22 de mayo de 2009, hasta la fecha de la interposición de la demanda, cantidad que se minorará en el importe de los cupones en su importe bruto percibidos por la demandante durante la vigencia del contrato en concepto de rendimientos del mismo (84.150,11 euros), y en el interés legal del dinero que generen dichos rendimientos computados desde la fecha de percepción de cada uno de los abonos.

Angelina y Jorge habrá asimismo de restituir las acciones percibidas a BANKIA Condeno a BANKIA SA al pago de la totalidad de las costas derivadas del siguiente procedimiento.' Se ha dictado Auto aclaratorio de fecha 19-5-2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la petición formulada por Angelina y Jorge de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 15/02/2016 .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién impugnó la sentencia dictada.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 4-4-2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8-5-2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- La representación de Dª Angelina y de D. Jorge presentó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Bankia S.A ejercitando la acción de nulidad absoluta por dolo omisivo, error obstativo y/o vulneración de normas imperativas, subsidiariamente, de anulabilidad por dolo o error en el consentimiento prestado, y, alternativamente, de resolución por incumplimiento de los deberes de diligencia, trasparencia e información, así como de gestión de conflictos de intereses, vulneración de la normativa bancaria y de normas imperativas del procedimiento, y ello en relación con cuatro órdenes de compra de participaciones preferentes de Bankia S.A, de fecha 22 de Mayo de 2009, que dieron lugar a la suscripción de 4.366 títulos de aquéllas por un importe de 436.600 €, habiéndose canjeado posteriormente estas participaciones preferentes, de forma forzosa, por 2022.312 acciones de Bankia S.A, interesando en relación con las acciones de nulidad y anulabilidad ejercitadas que realizada dicha declaración se tuvieran en cuenta las consecuencias jurídicas de la misma conforme a lo previsto en el art 1303 del Código Civil , condenando a la entidad demandada, para el supuesto de que se acogiera la petición alternativa al pago de una indemnización equivalente al capital entregado a la misma, con los intereses legales correspondientes desde la contratación, devolviendo ellos a la demandada las 202.312 acciones resultantes del canje obligatorio.

Bankia S.A se opuso a las pretensiones frente a ella deducidas, manteniendo que había cumplido con las obligaciones de información que le eran exigidas, conociendo desde luego los actores en el procedimiento la naturaleza y riesgos del producto por los mismos adquiridos, que contrataron por la elevada rentabilidad que ofrecía.

Finalmente el Juzgador de instancia dictó sentencia, cuya completa parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que declaró la nulidad de las cuatro órdenes de compra de 22 de Mayo de 2009 dadas por los Sres. Jorge y Angelina , condenando a la entidad demandada a la restitución a los mismos de la suma del capital invertido con los intereses legales desde el día 22 de Mayo de 2009 y hasta la fecha de interposición de la demanda, minorándose esta cantidad con el importe bruto de los cupones recibidos durante la vigencia del contrato y el correspondiente interés legal devengado por estos cupones de la fecha de percepción de cada uno de estos abonos, debiendo restituir los actores en la litis las acciones percibidas de Bankia S.A.

La representación de la entidad Bankia S.A presentó escrito fechado el 17 de Marzo de 2016, formalizando recurso de apelación contra la sentencia anteriormente referida, habiendo dictado el Juzgado de instancia Diligencia de Ordenación, con fecha 23 de Junio de 2016 (folio 422), en la que se tuvo por interpuesto aquél dándose traslado del mismo a la parte actora en el procedimiento, quien en tiempo y forma se opuso al mismo (folio 426).

Por escrito presentado en el Juzgado de instancia con fecha 13 de Junio de 2016, que figura unido al folio 432 de las actuaciones, la representación de Bankia S.A, desistió del recurso de apelación por la misma interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgador de instancia, y ello a la vista de la publicación de las sentencias del Tribunal Supremo 23/2016 y 24/2016 de tres de Febrero , interesando no se le impusieran las costas. A la vista de las pretensiones deducidas en el anterior escrito se dictó Decreto por el Juzgado de instancia, con fecha 3 de Octubre de 2016 (folio 443), teniendo a Bankia S.A por desistida del recurso de apelación por la misma interpuesto contra la sentencia dictada en instancia.

Contra el Decreto de 3 de Octubre de 2016 se vino a interponer recurso de reposición tanto por la parte actora en el procedimiento como por la representación de Bankia S.A, manteniendo ésta que se había equivocado al presentar el escrito que había dado lugar a dicha resolución, habiendo sido resuelto este recurso por Decreto de 26 de Enero de 2017 (folio 506), que vino a desestimar los recursos de reposición interpuestos, manteniendo lo acordado en el Decreto de 3 de Octubre de 2016, teniendo por desistida a la entidad Bankia S.A del recurso de apelación por la misma formulado contra la sentencia dictada en instancia.

Por otra parte, la representación de Dª Angelina y de D. Jorge presentó también escrito formalizando recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgador de instancia, impugnando los fundamentos jurídicos octavo y noveno de la misma, en relación con el pronunciamiento en materia de intereses en ella efectuados, habiéndose dictado Diligencia de Ordenación con fecha 3 de Octubre de 2016 por el Juzgado de instancia (folio 445) en la que se tuvo por interpuesto dicho recurso acordando dar traslado del mismo a las demás partes personadas.

Bankia S.A a través de su representación procesal presentó escrito oponiéndose a dicho recurso de apelación, procediendo a su vez por su parte a impugnar la sentencia dictada en instancia, habiéndose dado a esta impugnación curso legal por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de Octubre de 2016.



SEGUNDO.- Teniendo en cuenta el desarrollo del proceso acaecido en instancia, lo primero que debemos analizar es si la representación de la entidad Bankia S.A, quien inicialmente presentó escrito formalizando recurso de apelación contra la sentencia dictada en instancia, si bien posteriormente, por los motivos o causas que fueran, desistió del mismo, cabe que pueda proceder a mostrar su desacuerdo con la mencionada resolución, vía impugnación, al oponerse al recurso de apelación que contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora en el procedimiento.

Pues bien, en este punto, debemos indicar que la posibilidad de impugnar una sentencia cuando a una de las partes en litigio se le da traslado del recurso de apelación que otra de ellas hubiera podido formular contra una sentencia, solo se reconoce en el art 461.2 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil a 'quien inicialmente no hubiera recurrido', siendo que precisamente por ello nuestro Tribunal Supremo en la interpretación que ha efectuado de este precepto ha matizado cuál es su concreto ámbito y alcance por ejemplo cuando existen distintos litigantes y se aprovecha el recurso de apelación formalizado por uno de ellos para impugnar la sentencia dictada, no pudiendo alcanzar esta impugnación a peticiones que afectaran a los litigantes respecto de cuyos pronunciamiento inicialmente se aquietó quien luego impugna, como se indica en sentencia de 16 de Octubre de 2016 (recurso de casación 358/14 ), no permitiendo la ampliación de los motivos de apelación contra la sentencia dictada por la vía de proceder a impugnar la misma por quien inicialmente ya había mostrado su disconformidad contra aquélla interponiendo recurso de apelación contra la misma, como se indicó por dicho Tribunal entre otras resoluciones en la de 18 de Enero de 2010 (recurso de casación 576/05).

Pues bien, siendo los términos de nuestra Ley Procesal claros en tanto que solo permite impugnar una sentencia a quien inicialmente no hubiera recurrido, es evidente que esta condición no la tiene quien presenta escrito formalizando recurso de apelación contra la sentencia dictada en instancia, y luego, por los motivos que fueran, desiste del mismo, siendo firme desde luego la resolución que le tuvo por desistido de tal recurso de apelación, asemejándose esta situación a la contemplada en sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 30 de Enero de 2012 (recurso de casación 275/09 ), que niega la condición de impugnante a quien preparó un recurso de apelación ' que luego se declaró desierto, y que no puede subsanarlo después mediante la impugnación, entre cuyas funciones no está la de corregir las omisiones o incumplimientos padecidos al formular el recurso de apelación.'.

Es precisamente en base a las consideraciones expuestas por lo que entendemos que ningún pronunciamiento debemos efectuar en relación con la impugnación formalizada por Bankia S.A contra la sentencia dictada en instancia, no pudiendo ir en contra de su propia conducta por la vía de impugnar una sentencia, tras haber desistido del recurso de apelación contra la misma interpuesto.



TERCERO.- Entrando a analizar los motivos de impugnación mantenidos por la parte actora en la litis contra la sentencia dictada en instancia, los mismos se concretan al momento y fin del devengo de los intereses en relación con el capital invertido en la compra de las participaciones preferentes litigiosas, teniendo en cuenta los efectos que la declaración de una nulidad del contrato conlleva conforme a lo previsto en el art 1303 del Código Civil , y ello en tanto que la resolución recurrida dice que los intereses en relación con el capital invertido en la compra de las participaciones preferentes declarada nula se devengarán desde la fecha de esta compra y hasta el momento de la presentación de la demanda, cuando, mantiene la parte apelante, que estos deben devengarse hasta que se haga efectivo el importe a reintegrar.

Pues bien, este Tribunal entiende que en este punto deben prosperar los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la sentencia dictada en instancia, al carecer de fundamento la limitación en el dies ad quem en el devengo de los intereses a que se refiere la resolución recurrida al hablar de los efectos de la nulidad de los contratos de compra litigiosos, fundamento de la reclamación deducida, teniendo en cuenta al efecto las previsiones contenidas en el art 1303 de nuestro Código Civil .

En este sentido no cabe olvidar la naturaleza de los intereses a que se refiere el precepto citado, como ha venido recordando nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, como por ejemplo en sentencia de 30 de Noviembre de 2016 (recurso de casación 2559/14 ), en la que a estos efectos se indica que ' .....

los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo .....

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.' En base a las consideraciones efectuadas no procede sino estimar el recurso de apelación que nos ocupa, revocando la resolución dictada en instancia en el único sentido de que las cantidades que Bankia S.A viene obligada a reintegrar a los Sres. Angelina y Jorge son el principal por ellos invertido en la compra de las participaciones preferentes litigiosas con el interés legal del dinero devengado desde el 22 de Mayo de 2009 y hasta su completo pago, manteniendo en lo demás inalterable la mencionada resolución.



CUARTO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas con causa en el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora en la litis contra la sentencia dictada en instancia, siendo de cuenta de Bankia S.A las devengadas por la formalización de la impugnación por la misma mantenida contra aquélla, teniendo en cuenta al efecto lo establecido en los arts 394 y 398 de LECv.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Tejedor Bachiller, en nombre y representación de Dª Angelina y de D. Jorge , contra la sentencia dictada por el Ilmo.

Sr Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de los de Torrejón de Ardoz, de fecha quince de Febrero de dos mil dieciséis, y Auto aclaratorio de la misma de fecha diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis, y desestimando la impugnación contra esta resolución mantenida por el Procurador de los Tribunales Sr Abajo Abril, en nombre y representación de Bankia S.A, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en el sentido de que los intereses a abonar junto con la cantidad que debe reintegrar Bankia S.A a la parte actora en la litis se devengarán desde la fecha que se indica en la sentencia dictada en instancia y hasta el momento del efectivo reintegro de aquélla, manteniendo en lo demás íntegramente los pronunciamientos sobre la misma, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas con causa en el recurso de apelación mantenido por la representación de Dª Angelina y D. Jorge , siendo de cuenta de la entidad Bankia S.A el pago de la posibles costas causadas con la impugnación mantenida contra la resolución referida.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.