Sentencia CIVIL Nº 170/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 133/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0273820
Recurso de Apelación 133/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
1075/2015
APELANTE: D. Jose Carlos
PROCURADOR D. ALVARO FRANCISCO ARANA MORO
APELADA - IMPUGNANTE: Dña. Rafaela
PROCURADOR D. MARIA DEL MAR SANCHEZ LOPEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 170
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés
Ilmo. Sra. Dª. Mª Josefa Ruiz Marín
En Madrid, a 26 de febrero de 2.018
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre guarda,
custodia o alimentos nº.1075/2015; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid; y seguidos entre
partes; de una, como apelante don Jose Carlos , representado por el Procurador don Álvaro Francisco Arana
Moro; y de otra, como parte apelada - impugnante, doña Rafaela , representada por la Procuradora doña
María del Mar Sánchez López; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 1 de julio de 2.016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº.76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda de Juicio Verbal sobre Guarda, Custodia y Alimentos presentada por doña Rafaela contra don Jose Carlos y por ende debo acordar y acuerdo las siguientes medidas a favor de los tres hijos menores: Primera: Los menores quedan en compañía y bajo el cuidado directo de la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segunda : Para favorecer las relaciones paterno-filiales se establece el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y estancias: a) Semana: El padre estará con sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar en su caso, hasta el lunes que los llevará nuevamente al centro escolar. Un día a la semana que a falta de acuerdo será todos los miércoles, recogiendo a los menores del centro escolar y reintegrándoles el jueves al centro escolar. En caso de existir un día no lectivo o no festivo unido al fin de semana se unirá a este.

b) Mitad de periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano.

Vacaciones de Semana Santa : Se divide en dos periodos, el primero comprende desde el primer día de vacaciones escolares a las 10:00 horas hasta el denominado Miércoles Santo a las 18:00 horas, y el segundo comprende desde el citado Miércoles hasta las 20:00 horas el día anterior al inicio de las clases escolares. Corresponde a la madre elegir en los años pares y en los impares al padre.

Vacaciones de Verano : Mitad de vacaciones escolares de verano. Atendida la edad de los menores se dividirán en quincenas alternas uniendo a la primera quincena de julio los días no lectivos del mes de junio, y a la última quincena de agosto los días no lectivos del mes de septiembre de tal forma que cada progenitor esté con sus hijos una quincena en julio y otra en agosto. A falta de acuerdo, corresponde a la madre el primer periodo en los años pares, y el segundo en los impares y al padre en segundo periodo en los años pares y el primero en los impares.

Vacaciones de Navidad : Se dividen en dos periodos el primero que comprende desde el primer día de vacaciones escolares a las 10:00 horas hasta el 31 de Diciembre a las 12:00 horas, y el segundo desde el citado día hasta el día hasta las 18:00 horas del día anterior al inicio de las clases escolares. A falta de acuerdo elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares.

La elección del periodo vacacional deberá ser notificada de forma fehaciente por el progenitor que le corresponda elegir, al menos con un mes de antelación y en verano dos meses.

En los periodos vacacionales quedan sin efecto las visitas fijadas semanalmente.

El día de Reyes y cumpleaños de los menores, por su especial significación, el progenitor que no se encuentre con ellosa podrá tenerles en su compañía durante tres horas. Cada progenitor pasará el día del Padre o de la Madre con sus hijos aunque no le corresponda por periodo de visitas.

Ambos progenitores tienen la rigurosa obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud etc. que afecte a los menores. Todo ello, sin perjuicio de lo que libremente pacten o acuerden entre los padres, siempre y cuando no resulte lesivo para los intereses de sus hijos.

Tercera: El padre contribuirá al levantamiento de las cargas familiares, en concepto de alimentos para sus hijos, con la cantidad de 750 euros mensuales por cada uno, que será ingresada en la cuenta corriente designada por la madre tal efecto, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Dicha cantidad será actualizada conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya cada año. La primera actualización se realizará el 1 de enero de 2017. Dicha cantidad se abonará desde la fecha de la presente resolución.

Los gatos extraordinarios serán abonados por mitad, considerando como tales los expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Cuarto: Se atribuye el uso del que fue domicilio familiar así como el mobiliario y el ajuar doméstico que lo integra a la madre, quien deberá hacer frente a los gastos que genere su uso, tales como alquiler y suministros.

Quinto: Atendida la naturaleza del procedimiento no procede hacer expresa imposición de las costas procesales.' En fecha 5 de septiembre de 2.016, por el mismo juzgado se dictó auto aclaratorio de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede aclarar el Fallo de la Sentencia de 1 de julio de 2016 en el siguiente sentido: Salvo acuerdo en contrario: 1.- De ser festivo o no lectivo el día de visita intersemanal, el padre recogerá a los menores a las 10:00 horas en el domicilio materno y retornándoles al centro escolar al día siguiente. De ser festivo o no lectivo tal día les retornará al domicilio materno a las 10:00 horas.

2.- En los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano, el padre recogerá a los menores del domicilio materno a las 11:00 horas y les retornará a dicho domicilio. Para las vacaciones de verano la entrega se realizará a las 21:00 horas del periodo correspondiente. El periodo de vacaciones estivales finaliza a las 21:00 horas del día anterior al inicio de las clases escolares.

3.- El día del padre y de la madre cada progenitor estará con sus hijos aunque no les corresponda por periodo de visitas de 11:00 horas a 20:00 horas recogiéndoles y reintegrándoles en el domicilio en el que se encuentren en caso de ser festivo o no lectivo y desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas de ser lectivo.

El día del cumpleaños de los menores, el progenitor que no se encuentre con ellos les tendrá en su compañía desde la salida del colegio o en su defecto en caso de ser día festivo o no lectivo desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas, retornándoles al domicilio en el que se encuentren.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Carlos a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, establezca en el caso una guarda y custodia compartida de la manera que suplicó esta parte en su contestación de la demanda y cada progenitor atenderá a los gastos de alimentación, ocio y vestido de los menores durante el tiempo en que con él convivan; al 50% los gastos educativos; y los gastos extraordinarios de los hijos serán sufragados por ambos progenitores al 50%. Subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la custodia de la madre, se pide por esta parte se fije la cuantía de los alimentos en 300 euros mensuales por hijo; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 6 de octubre de 2.016.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal en informe de fecha 20 de octubre de 2.016 pide la confirmación de la sentencia de instancia recurrida; y, finalmente, la representación legal de doña Rafaela , tras oponerse al recurso de apelación interpuesto de contrario, aprovecha la ocasión para, a su vez, impugnar la sentencia de instancia recurrida a fin de que la cuantía de la pensión de alimentos se establezca en 1.000 euros al mes por hijo y los gastos extraordinarios de los menores sean atendidos al 90% por padre y al 10% por la madre y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 21 de octubre 2.016.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a recurrir la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, entonces, en primer lugar, por lo que se refiere al recurso interpuesto por la representación legal del Sr. Jose Carlos , en cuanto al motivo nuclear planteado relativo a la pretensión de que se establezca en el caso la custodia compartida suplicada por esta parte en su contestación a la demanda; cabe decir en este momento, del estudio de las actuaciones, que procede su desestimación por cuanto no se cumple ninguno de los requisitos del art. 92 del C.C ., según nueva redacción dada por el artículo ocho de la Ley 15/2005, de 8 de julio . En efecto, las partes no han concurrido a este proceso con propuesta de convenio regulador en tal sentido, ni a dicha pactación se ha llegado andando el procedimiento ( art. 92/5 del C.C .); el Ministerio Fiscal, al folio 892 de las actuaciones y en informe de fecha 20 de octubre de 2.016; y en informe emitido tras la ratificación del dictamen psicológico del perito técnico adscrito al juzgado de fecha 14 de febrero de 2.016, pide la confirmación de la sentencia de instancia; es decir, de la guarda y custodia de la madre en exclusiva; y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad en esta sede de 'familia' está, además, especialmente ocupado y preocupado por el 'bonum filii' ( art. 92/8 del C.c .); existe en autos dictamen de especialista, debidamente cualificado; en el caso el equipo técnico adscrito a la Audiencia Provincial de Madrid, emitido en esta alzada de fecha 31 de octubre de 2.017, en el que se concluye en favor de la custodia en exclusiva de la madre ( art. 92/9 del C.C .); y, finalmente, y ello lo consideramos muy importante, el órgano judicial 'a quo' ayudado por el privilegiado principio de la inmediación que le permitió formar su convicción de su contacto directo con las pruebas que se desarrollaron en su presencia; no consideró a la custodia compartida propuesta como la única o solo forma de proteger adecuadamente el interés superior de los menores ( art. 92/8 'in fine' del C.C .). No procede, en suma, establecer en el caso la custodia compartida propuesta; no procede, hoy por hoy, un cambio en la custodia de los hijos, y la madre lo está haciendo bien.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos; motivo de ambos recursos de apelación y para una mejor comprensión de lo que después se dirá, es conveniente al caso recordar que conforme disponen los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SSTS de 14- febrero-1976 y 5-noviembre-1983 ) ; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el artículo 146 del C.C '; (vid: SSTS de 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985 ).

Partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos, cabe decir en este momento que procede desestimar sendos recursos de apelación y ello al considerarse correcta la cuantía señalada en el caso de 750 euros al mes por hijo con la que se atenderá dignamente a las necesidades de los menores y que podrán ser satisfechas por el obligado con tal prestación, por el padre, Sr. Jose Carlos , con lo que consta recibe de su patrimonio solvente y alquiler de viviendas de su propiedad y actividades agrícolas y ganaderas.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia de instancia. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos, si se ha empleado bien el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y si esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial, se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto también. Procede confirmar, seguidamente, el resto de las medidas complementarias establecidas para una custodia en exclusiva de la madre; y, por contra, procede desestimar las medidas complementarias pedidas para una custodia compartida que no se ha concedido.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos de apelación; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Jose Carlos , representado por el Procurador don Álvaro Francisco Arana Moro; y desestimando , igualmente, el interpuesto por vía de impugnación por doña Rafaela , representada por la Procuradora doña María del Mar Sánchez López; contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2.016 ; aclarada por auto de fecha 5 de septiembre de 2.016; del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid ; dictada en el proceso de guarda, custodia o alimentos número 1075/2015; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a