Sentencia CIVIL Nº 170/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 100/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2016/0005163
Recurso de Apelación 100/2018 -1
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de DIRECCION000
Autos de Procedimiento Ordinario 541/2016
APELANTE: D./Dña. Bienvenido y D./Dña. Inmaculada
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR MOYANO NUÑEZ
APELADO BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. FELIX GONZALEZ POMARES
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 100/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dª. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a doce de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 541/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de DIRECCION000
, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 100/2018, en los que aparecen como partes: de una,
como demandantes y hoy apelantes Dª. Inmaculada , en su nombre y el de su hijo menor Bienvenido ,
representados por la Procuradora Dª. Mª. del Pilar Moyano Núñez; y, de otra, como demandada y hoy apelada
BANCO DE SANTANDER, S.A. , representada por el Procurador D. Félix González Pomares; sobre valores
Santander. Caducidad. Error.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de DIRECCION000 , en fecha cuatro de octubre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Desestimar sustancialmente, la demanda interpuesta por el actor y en su virtud absolver al demandado, de todas las pretensiones que contra el mismo se esgrimen, con todos los pronunciamientos favorables y con imposición de costas a la parte actora.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a el, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día once de abril del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Dª Inmaculada , actuando en su propio nombre y derecho y en representación de su hijo menor de edad D. Bienvenido , interpuso demanda contra Banco Santander, SA en la que pedía la declaración de nulidad de la orden de suscripción de los títulos denominados 'Valores Santander' que firmó la demandante en septiembre de 2007, según se afirma en la demanda, por importe de 55.000 euros. Se pedía la nulidad de pleno derecho, de forma subsidiaria la anulación por la concurrencia de error vicio del consentimiento y, de forma subsidiaria a las dos peticiones anteriores, la resolución por incumplimiento.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, habiendo sido apelada por la demandante.



TERCERO .- En la demanda parecía ejercitarse en primer lugar una acción de nulidad absoluta, si bien se expresa de forma confusa e imprecisa; el juzgador de instancia descartó que pudiera concurrir semejante nulidad, lo que ahora se ratifica, dado que en la demanda se alude a la nulidad de pleno derecho por la concurrencia de error vicio del consentimiento, lo que es de todo punto incorrecto por tratarse de un supuesto de anulabilidad ( artículos 1.300 y 1.301 del Código civil ).

No mejora la claridad de la parte actora apelante con el recurso, en el que pretende introducir ex novo la nulidad de pleno derecho por falta de capacidad de la demandante, señalando que Dª Inmaculada litigó en representación de su hijo menor de edad D. Bienvenido , pero que no tenía «capacidad para autorizar la disposición de los bienes, ya que es una persona analfabeta», afirmando que «tal falta de capacidad provoca la existencia de un vicio radical e insubsanable que produce la nulidad del negocio jurídico». Se trata de una alegación novedosa en segunda instancia, dado que nada se mencionó al respecto en la demanda, y por ello improcedente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como ha señalado la STS de 3 de febrero de 2016 (núm. 23/2016 ): «[...] como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta».



CUARTO .- Caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento.

La sentencia de instancia apreció caducidad de esa acción, plazo que es de cuatro años desde la consumación del contrato ( artículo 1.301 del Código civil ). No obstante, en aplicación de la jurisprudencia recaída en los últimos años (ya veremos si correctamente o no), cuenta ese plazo, no desde la consumación del contrato, sino desde que la contratante actora tuvo conocimiento del error padecido (o pudo tener conocimiento del mismo «mostrando una diligencia razonable», como dice la STS de 12 de enero de 2015, nº 769/2014 ).

Viene así a interpretar, como sostenía Banco Santander, que el plazo de caducidad debe computarse desde que el contratante recibió la información fiscal que le remitía el banco, que fue en el año 2007 o 2008, momento en que habría tenido conocimiento del error en su consentimiento. Y la demanda se presentó el 3 de octubre de 2016 (no el 7 de octubre de 2016, como equivocadamente dice la sentencia apelada), luego habría transcurrido sobradamente el plazo de cuatro años desde el conocimiento del error y la acción estaría caducada.

No se comparte esa interpretación sobre el cómputo del plazo de caducidad. El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997 , declaró que « Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ».

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss.

TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) es que -se añade subrayado- «[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato , a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo . El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

La STS de 19 de febrero de 20 18 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando -se añaden resaltados-: «Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato , a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo .

» De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».

»3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato». [...] En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato».

Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad.

En nuestro caso, la suscripción de los 'Valores Santander' se realizó en septiembre de 2007. Este producto de inversión tenía un plazo de vencimiento de cinco años, momento en que necesariamente se canjeaban los valores por acciones. Como establece Banco Santander en el documento 13 de su contestación a la demanda, el 4 de octubre de 2012 los 'Valores Santander' se convirtieron en acciones de Banco Santander, SA, de modo que los 11 Valores Santander de que era titular D. Bienvenido se convirtieron en 4.243 acciones de Banco Santander, SA. Este momento del canje ha de considerarse como el de consumación del contrato, como ha sostenido la parte actora apelante, pues es cuando el contrato de inversión agota sus efectos en virtud de ese canje. Es irrelevante a efectos del plazo de caducidad que la contratante actora ya pudiera tener conocimiento desde el año 2007 o desde 2008 de su error en el consentimiento por las informaciones fiscales recibidas; si el contrato no se había consumado, no se inicia el plazo de caducidad; el comienzo de dicho plazo no se produce hasta la consumación del contrato, como expresamente señala la citada STS de 19 de febrero de 2018 .

Y es ese 4 de octubre de 2012 el día inicial del plazo de caducidad de cuatro años (solo desde esa fecha concurren los dos requisitos dichos: conocimiento del error y consumación del contrato), plazo que concluyó, por tanto, el 4 de octubre de 2016. Como la demanda se presentó el 3 de octubre de 2016, la acción de anulabilidad no estaba caducada cuando se presentó la demanda. Se estima el recurso en este punto, desestimándose la excepción de caducidad de la referida acción.



QUINTO .- La parte actora defiende la concurrencia de error vicio del consentimiento por no haber sido debidamente informada por Banco Santander antes de suscribir el producto de las características y riesgos que suponía la inversión en 'Valores Santander'.

La contestación a la demanda explica lo que son los Valores Santander señalando que en los meses de junio y julio de 2007 el consorcio bancario formado por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis lanzó una oferta pública de adquisición (OPA) sobre la totalidad de las acciones de la entidad financiera ABN Amro.

Para financiar esta operación, Banco Santander emitió los Valores Santander el 4 de octubre de 2007. Como la emisión se vinculaba a esa operación, su evolución posterior quedaba ligada al resultado de la misma: a) Si el consorcio en el que participaba Banco Santander no adquiría ABN Amro, los valores se amortizarían el 4 de octubre de 2008, devolviéndose a los inversores el principal invertido más un interés fijo del 7,30%.

b) Si, por el contrario, se procedía a la adquisición de ABN Amro por el mencionado consorcio (como así sucedió), entonces los valores emitidos se convertirían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander. Los valores se convertirían en un título de deuda privada (obligaciones), devengando un interés anual (7,30% el primer año y euríbor más 2,75% en los años sucesivos, pagadero trimestralmente) hasta su necesaria conversión en acciones del Banco. Esta conversión podría efectuarse, bien anualmente (cada año a partir de octubre de 2007) de forma voluntaria, es decir, a iniciativa del inversor, bien obligatoriamente, una vez transcurridos cinco años desde la emisión del producto, «siempre a un valor o precio de conversión determinado de inicio», dice la contestación a la demanda.

La operación de ABN Amro, relata la contestación a la demanda, se culminó con éxito, por lo que los títulos emitidos por Banco Santander se convirtieron en obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander. Como se expuso, una vez llegado el vencimiento de la inversión, a los cinco años desde su emisión, si antes no se habían canjeado voluntariamente los títulos, el titular recibía necesariamente acciones de Banco Santander a una cotización predeterminada. El precio de referencia para el canje de los valores en acciones estaba ya fijado en octubre de 2007, dice Banco Santander, al haberse indicado en el Tríptico que « para la conversión, la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles [octubre de 2007], esto es por encima de su cotización en ese momento ».

Como señala la sentencia de esta Sección 9ª de 11 de enero de 2018 (recurso 836/2017 ), esta explicación de Banco Santander silencia dos aspectos importantes sobre la emisión que puso de manifiesto en su día la Comisión Nacional del Mercado de Valores: 1) Que los valores proporcionan una remuneración no asegurada, dado que el emisor decidirá en cada momento si realiza el pago de intereses. 2) Al realizarse la conversión en acciones, el precio que «pagará» el inversor por estas acciones será un 16% superior al precio que estas tengan en el mercado en una fecha determinada (es la denominada «prima de conversión»).

Banco Santander afirma que proporcionó a la demandante la información necesaria sobre el producto para que prestara un consentimiento de forma válida y sin estar viciado por un error esencial y excusable, y sin haber incurrido en ningún incumplimiento normativo o contractual. Así, se basa en que: 1.- Antes de la suscripción de la orden de compra firmó la demandante Dª Inmaculada el documento denominado «Manifestación de interés valores convertibles» [en realidad se llama «Manifestación de interés valores Santander»], documento 3 de la demanda, y en él se especificaba que los Valores Santander eran «valores subordinados convertibles en acciones de Banco Santander».

2.- La sra. Inmaculada firmó la orden de compra en nombre y por cuenta de su hijo Bienvenido , y en ese momento conoció la naturaleza, características y riesgos financieros de los Valores Santander, pues así lo reconoció expresamente en ese documento; y en el mismo reconoció haber recibido y leído el Tríptico resumen de la inversión y que se había puesto a su disposición el Folleto (Nota de Valores) que regía la operación.

3.- Que esos documentos contienen toda la información oportuna para conocer la naturaleza y riesgos de las operaciones realizadas, y han sido supervisados y aprobados por la CNMV.

4.- Que la sra. Inmaculada fue nuevamente informada del funcionamiento del producto mediante cartas enviadas con posterioridad a la contratación. Y fue informada de la evolución negativa de la inversión a través de la información fiscal que se le remitía.

5.- Menciona igualmente el banco que la sra. Inmaculada decidió mantener la inversión, pese a que hubiera podido vender los valores en cualquier momento en el mercado de renta fija sin esperar a las ventanas de conversión voluntaria ni a su conversión obligatoria en octubre de 2012. Y que ha recibido los rendimientos anuales de su inversión, así como los dividendos de las acciones en que se convirtieron los Valores Santander.



SEXTO .- 1) Sobre la complejidad del producto financiero objeto de la inversión. Como ya indicó esta Sala en su sentencia de 11 de enero de 2018 (recurso 836/2017 ), el producto es complejo, y así lo hemos declarado ya en sentencias anteriores, como son las sentencias de esta Sección 9ª de 10 de julio de 2015 , núm. 322/2015; de 24 de enero de 2017 , núm. 26/2017; y de 2 de febrero de 2017 , núm. 46/2017 , rechazando igualmente que sea de una complejidad similar a la compra de acciones.

Esta calificación como complejo es la que otorga el Tribunal Supremo a un producto análogo al de autos, las obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular, lo que apoya la calificación de producto complejo en este caso. Concluye al respecto la STS de 17 de junio de 2016 (nº 411/2016 ) que se trata de un producto complejo a partir de la clasificación de los productos financieros realizada por el art.

79 bis 8 a) LMV, ya que es complejo el producto que no cumple los requisitos que enumera para ser 'no complejo', añadiendo que « Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado ». Según la mencionada sentencia, « el propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos) ». Es cierto que el artículo 79 bis de la LMV no estaba en vigor cuando se suscribió la orden de inversión objeto de este proceso (septiembre de 2007), lo que no obsta a que se tenga en cuenta el precepto citado con carácter interpretativo, para valorar la complejidad de la inversión, que en todo caso vino a ser reconocida por el propio Banco Santander al otorgarle una clasificación como 'producto amarillo' y por la CNMV en la Guía mencionada.

Continúa la sentencia del T.S. número 411/2016 (se añade subrayado), en consideraciones aplicables al caso presente: «Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado . Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión».

2) Perfil inversor de la demandante Dª Inmaculada . Carecía de toda experiencia inversora y de formación en materia financiera. Se alega en la demanda, y no ha contradicho el demandado Banco Santander, que antes de los Valores Santander solo había contratado cuentas corrientes, libretas de ahorro y depósitos a plazo fijo.

No consta que el Banco evaluase los conocimientos y experiencia de la actora en materia de inversiones antes de la contratación. Es cierto que en la fecha de la contratación no estaba en vigor la normativa MiFid (introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre), y por ello no era exigible test de conveniencia ni test de idoneidad (art. 79 bis, 6 y 7 , de la LMV), pero ello no excluye que el banco hubiera debido observar un riguroso cumplimiento de las obligaciones de información que ya exigía la normativa pre-MiFid. Una reiterada y consolidada jurisprudencia así lo ha declarado, muestra de la cual es la STS de 3 de febrero de 2016 (número 21/2016 ), que señala -se añaden subrayados-: «Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ), también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID , la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

«El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

«Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión».

«El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes»: «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

Y señala más adelante: «En cualquier caso, constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación [ sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre ]».

SÉPTIMO .- En nuestro caso, Banco Santander no suministró a la actora esa información precontractual sobre las características del producto en cuestión y sobre los riesgos que podía comportar su suscripción, incumpliendo la normativa y jurisprudencia que se han citado.

La documentación facilitada antes de la suscripción de la orden es insuficiente para informar a la inversora de forma adecuada sobre las características y riesgos del producto. El documento de ' Manifestación de Interés Valores Santander ' nada informa sobre esos aspectos: se limita a proclamar el interés del cliente en conocer las «características detalladas» de los valores, lo que obviamente nada informa sobre sus características o riesgos. Sorprende que Banco Santander alegue (pág. 26 de su oposición al recurso) que este documento «contribuye a descartar la existencia de error», pues es completamente inútil a efectos de suministrar al cliente ninguna información sobre el producto financiero. Así lo entendió esta Sala en sus sentencias de 2 de febrero de 2017 (recurso 1144/2016 ) y de 10 de julio de 2015 : «[...] si bien se aduce la previa firma del documento llamado 'manifestación de interés' lo cierto es que el que en el mismo conste el interés por conocer 'las características detalladas de los valores subordinados convertibles...' -una vez aprobado el folleto-, en modo alguno implica que al Sr. ... se le explicase el funcionamiento del producto ».

No está probado, por otro lado, que la actora recibiera el tríptico informativo (documento 6 de la contestación) antes de la contratación, sin que pueda considerarse probada esa entrega ni porque así se mencione en la propia orden de suscripción ni porque lo declare el empleado del banco que le recomendó el producto y se encargó de la comercialización del mismo. Al margen de ello, tampoco la información que se contiene en ese tríptico es suficientemente clara ni explícita como para que un cliente no experto en materia financiera entienda ni las características de la suscripción ni el riesgo que conlleva.

Por otro lado, es nula la información relevante que se contiene en la propia orden de suscripción , que se limita a dar por sentado que el cliente conoce los riesgos que asume mediante remisión a otro documento (el tríptico informativo) y también da por sentado que conoce las características, complejidades y riesgos de los Valores Santander.

En cuanto a la información verbal que habría proporcionado a la actora el empleado del banco sr.

Carmelo , no puede considerarse probada por la declaración testifical del propio empleado, obviamente interesado en dejar constancia de que cumplió con su obligación de informar ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuando lo que se requiere es la constancia documental para acreditar el cumplimiento de obligaciones legales de información sustanciales en la contratación con no expertos de productos financieros complejos y de riesgo.

Por último, es claro que comunicaciones posteriores a la contratación (las cartas y la información fiscal), precisamente por ser posteriores, en nada pueden afectar al proceso de formación de la voluntad de la contratante ni impedir la concurrencia de un vicio del consentimiento en la contratación.

Ya se han expuesto anteriormente, con la STS de 3 de febrero de 2016 (nº 21/2016 ) -reiterada en otras muchas-, las obligaciones de información que recaían sobre el banco. De igual forma, tanto dicha sentencia como muchas otras han establecido la insuficiencia de lo que el banco considera como cumplimiento suficiente de la obligación de informar al cliente no experto en productos financieros. Esa misma STS 21/2016, de 3 de febrero apunta (se añade subrayado): «[...] la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente . No basta con que en el contrato se haga mención de que «el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido», pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional [...] no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre )».

En idéntico sentido, la STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017 ) señala -se añaden subrayados-: «Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre ). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa , que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre )».

Y añade que «es doctrina de esta sala la de que: «Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios» ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 676/2015, de 30 de noviembre , y 310/2016, de 11 de mayo )».

OCTAVO .- Tales obligaciones fueron incumplidas por Banco Santander. Las consecuencias del incumplimiento del deber de información aparecen expuestas en una reiterada jurisprudencia, muestra de la cual es la citada STS de 3 de febrero de 2016 (nº 21/2016 ). Señala la misma que « Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ) [...]. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio ». Y añade: «El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ».

«[...] la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento» «[...] el error ha de ser, además de relevante, excusable.

Y la jurisprudencia, entiende que en casos como el presente, que «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente» En consecuencia, procede estimar el recurso de la demandante, estimar la demanda y declarar la nulidad (anulación) de la orden de suscripción de Valores Santander objeto de este proceso por la concurrencia de error vicio del consentimiento ( artículos 1.265 , 1.266 y 1.300 del Código civil ), con las consecuencias restitutorias previstas en el artículo 1.303 del Código civil . Banco Santander deberá devolver a la actora el importe de la inversión (55.000 euros), más sus intereses legales desde la fecha de la misma; la actora deberá devolver los rendimientos percibidos, más sus intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como restituir al banco las acciones fruto de la conversión de que sea titular. Con ello, es innecesario examinar la acción subsidiaria de resolución por incumplimiento contractual.

NOVENO .- No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso, al estimarse el mismo ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Las costas causadas en primera instancia han de imponerse a la parte demandada ( artículo 394.1 de la misma Ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por Dª Inmaculada contra la sentencia dictada con fecha 4 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , revocando la misma y acordando en su lugar: 1º. Estimar la demanda presentada por Dª Inmaculada contra Banco Santander, SA, declarando la nulidad (anulación) de la orden de suscripción de 'Valores Santander' objeto de este proceso por la concurrencia de error vicio del consentimiento, condenando a las partes a la recíproca restitución de las prestaciones realizadas, por lo que Banco Santander deberá devolver a la actora el importe de la inversión (55.000 euros), más sus intereses legales desde la fecha de la misma; la actora deberá devolver a Banco Santander los rendimientos percibidos, más sus intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como restituir al banco las acciones fruto de la conversión de que sea titular.

2º. Condenamos a la parte demandada, Banco Santander, SA, al pago de las costas causadas en primera instancia.

3º. No se hace imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 100/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a trece de abril de dos mil dieciocho.