Sentencia CIVIL Nº 170/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 899/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00170/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 48 1 2016 0000082
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000899 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de VIGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000100 /2016
Recurrente: Eutimio
Procurador: MARIA TERESA VILLOT SANCHEZ
Abogado: PABLO ESPINOSA DE SOTO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Antonia
Procurador: CAROLINA RIOBO PEREZ
Abogado: ANDREA VARELA BARCIA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 170/18
En Vigo, a veintinueve de Mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de Modificación de Medidas 100/16, procedentes del JDO. DE VIOLENCIA N. 1 de Vigo, a los
que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 899/17, en los que es parte apelante- DON Eutimio
, representado por el Procurador DOÑA TERESA VILLOT SÁNCHEZ y asistido del letrado DON ALVARO
MARTÍNEZ- HERRERA HERNÁNDEZ y, apelado-:'DOÑA Antonia ', representado por el procurador DOÑA
CAROLINA RIOBÓ PÉREZ y asistida de la letrada Doña ANDREA VARELA BARCIA; siendo asimismo parte
EL MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm.1 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 04-07-207, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' 1.- Autorizar el traslado del domicilio del menor Lucio a Suiza con su madre Dª. Antonia .

2. -Respeto del régimen de visitas en favor del padre, se modifica el establecido en la Sentencia de 8 de abril de 2014, del Juzgado de Primera Instancia num.5 (Familia ) Vigo y en su lugar se acuerda el siguiente: El padre podrá tener el menor en su compañía todas las vacaciones escolares ( navidad, semana santa, semana blanca y vacaciones de verano y otras que prevea en sistema educativo Suizo) desde el día siguiente del inicio de las vacaciones escolares hasta el día anterior a la finalización de las vacaciones escolares, que el menor será retornado al domicilio materno, sin perjuicio de que ambos progenitores de común acuerdo puedan establecer otras estancias del menor con el progenitor no custodio.

En relación a los gastos de desplazamiento del menor a España durante los periodos vacacionales serán a cargo del padre el coste del desplazamiento a España y a cargo de la madre el coste del desplazamiento del retorno a Suiza.

Sin perjuicio de todo lo anterior el padre podrá comunicarse con su hijo menor por medios telefónicos o telemáticos diariamente en horas no lectivas del menor en aras a fomentar la comunicación y los vínculos familiares.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Eutimio que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 28-05-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de D. Eutimio .

1. A modo de resumen de antecedentes fácticos aclaratorios, pueden reseñarse los siguientes: a) Con fecha 8 de abril de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de divorcio seguido bajo el núm.

1223/2013 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , en la que se acordaron las siguientes medidas: 'Primera: Se atribuye a la esposa la guarda y custodia del hijo menor de edad del matrimonio siendo compartida la titularidad de la patria potestad sobre el mismo, por lo que habrán de consultarse todas las decisiones respecto al mismo que afecten a aspectos importantes de su formación y salud.

Segunda: Se atribuye a la esposa el uso del domicilio familiar.

Tercera: Se establece a favor del padre, el siguiente régimen de visitas: Podrá visitar a su hijo: a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (donde lo recogerá) hasta el lunes por la mañana, en que lo dejará en el colegio. En caso de desacuerdo, se atribuirán al esposo los fines de semana 2º y 4º de cada mes.

b) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero desde las 17 horas(en que sale el menor del colegio) del día 20 de diciembre hasta las 20 horas del día 30 del mismo mes; y el segundo, desde éste último día y hora , hasta la mañana en que inicie el colegio el menor, dejándolo en el centro escolar. En los años impares el menor permanecerá con la madre durante el primer período, y con el padre el segundo período, siendo al revés en los años pares. No obstante, el progenitor al que no le corresponda el segundo período, podrá disfrutar de la compañía del menor, durante el día de Reyes, de 16:30 a 18:30.

c) En las vacaciones de verano se establecen los siguientes periodos: el primero, comprende las primeras quincenas de los meses de julio, agosto y septiembre, desde las 21 horas del día 1 de dichas quincenas , hasta la misma hora de los días 15. El segundo período, comprende las segundas quincenas de esos mismos meses, desde las 21 horas de los días 15, hasta la misma hora del día 1. En los años impares, el menor permanecerá con la madre durante el primera período y con el padre el segundo, siendo al revés en los años pares.

d) En las vacaciones de Semana Santa, el menor permanecerá con la madre en los años pares y con el padre en los impares.

e) El día del cumpleaños del padre o de la madre, el menor estará con el progenitor homenajeado: si fuera día lectivo, desde las once de la mañana hasta las 20 horas; si fuera lectivo, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

f) El día del cumpleaños del menor, el progenitor al que no le corresponda gozar de su compañía, podrá visitarlo durante al menos una hora que, en defecto de acuerdo, será desde las 17:30 horas hasta las 18:30 horas Cuarta: El Sr. Eutimio habrá de abonar la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para su hijo, cantidad que habrá de ingresar con carácter anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cantidad que al efecto designe la esposa y que será anualmente actualizada cada mes de abril, conforme a las variaciones que experimente el IPC (calculando de abril a abril). Además habrá de abonar la mitad de los gastos extraordinarios, entre ellos los médicos y farmacéutico extraordinario no cubiertos por la seguridad social. No se consideran extraordinarios los gastos de colegio, libros, material escolar o transporte escolar, sin embargo, en tanto el menor asista al colegio en el que está realizando el presente curso, ambos progenitores abonarán por mitad los gastos de colegio y transporte. Los gastos extraordinarios exigirán acuerdo de ambos progenitores, salvo casos de urgencia que no permitan demora, de manera que los realizados unilateralmente, serán de cargo del progenitor que los decida unilateralmente.

Quinta: Ambos esposos habrán de abonar por mitad los préstamos personales concertados con Novagalicia Banco.

Sexta: No se establece pensión compensatoria a favor de la esposa.

Séptima: El esposo habrá de abonar los gastos de suministro del domicilio familiar que estuvieren pendientes hasta la fecha de la presente resolución.' b) Con fecha 7 de junio de 2016, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Vigo, dictó sentencia , en el procedimiento de Diligencias Urgentes - Juicio Rápido 510/2016, cuyo fallo contenía el siguiente pronunciamiento: ' Que debo condenar y condeno a Eutimio como autor responsable de un DELITO LEVE DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR previsto y penado en el artículo 171.4 y 171.5º párrafo segundo del Código Penal (LO 1/2015): A la pena de 44 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, con la expresa conformidad y consentimiento de éste para su cumplimiento y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 16 meses, por el delito de amenazas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 57.2 del Código Penal en relación con el artículo 48.2 del mismo texto legal , el encausado no podrá aproximarse a la Sra. Antonia su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre, en un radio no inferior a 200 metros, por un plazo de 16 meses . Del mismo modo, el acusado no podrá comunicarse con la Sra. Antonia por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, por un plazo de 16 meses .' c) Con fecha 15 de junio de 2016, D. Eutimio ingresó en el Centro de Acogida del Programa Educativo- Terapéutico para la Rehabilitación y Reinserción Social de Toxicómanos ' DIRECCION000 ', con sede en DIRECCION001 , con el fin de someterse al programa de rehabilitación de su adicción a las drogas.

d) D.ª Antonia ha aportado un contrato de trabajo celebrado con la empresa ' DIRECCION002 ' de Engenbüelstrasse 1.8304 Wallisellen (Confederación Suiza), en fecha 24 de octubre de 2016, por el que se la contrata como trabajadora del servicio exterior de venta para la región de Westschweiz (Romandía) con un trabajo a tiempo parcial del 50 %, que comenzará después de que haya sido posible la mudanza de España a Suiza, con un sueldo mensual, de inicio, de 2.800 francos suizos.

e) Con fecha 29 de marzo de 2017 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , en el procedimiento de ejecución 181/2016, promovido por D.ª Antonia contra D. Eutimio , cuya parte dispositiva expresa: 'Se estima parcialmente la oposición a la ejecución formulada por la Procurador D.ª Teresa Villot Sánchez, en nombre y representación de D. Eutimio y, en consecuencia, debe seguir adelante hasta el completo pago de las siguientes cantidades: 5.230 euros en concepto de pensión de alimentos.

2.990 euros en concepto de préstamos personales'.

f) El informe médico forense de fecha 13 de junio de 2017, contiene las siguientes conclusiones: 'Primera.- D. Eutimio presenta una dependencia al alcohol y cocaína.

Segunda.- No existe ningún informe médico que constate que el informado se encuentra en abstinencia en el momento actual'.

2. Como se ha expuesto en ocasiones precedentes, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

Siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias (reflejada en alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 27 de junio de 2011 ), la prosperabilidad de la acción de modificación de medidas precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3) Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4) Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En suma y en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

3. La parte recurrente denuncia infracción de los arts. 217 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que - expone - no se ha acreditado que las circunstancias han variado sustancialmente con respecto a las que ya concurrían al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio de 8 de abril de 2014 .

Pues bien, el régimen de visitas previsto en la sentencia de 8 de abril de 2014 , se establecía sobre la base de que la madre (a la que se atribuía la guarda y custodia del menor) asumía el uso del domicilio familiar.

El cambio que ahora se produce en relación con aquella situación se concreta en el hecho de que la madre va a mudar de residencia, trasladándola a un país extranjero (Confederación Suiza). Ciertamente la voluntad o propósito de la progenitora tiene plena justificación: el país elegido (Confederación Suiza) no resulta extraño para ella, pues ya ha residido en el mismo un dilatado periodo de tiempo; tiene familiares próximos (hermano y cuñada) trabajando en dicho país; tiene asimismo un hijo (nacido de una anterior relación) que tiene en la actualidad veintidós años y reside en Suiza; la progenitora de nacionalidad de origen portuguesa, no cuenta en España con apoyo familiar; el progenitor no custodio no abona la pensión de alimentos del hijo desde mayo de 2015 (se ha seguido procedimiento de ejecución en reclamación de la suma correspondiente); tiene una oferta de empleo en dicho país, que se hará efectiva cuando sea posible el traslado al mismo; el salario que se le ofrece es notablemente más alto que el que percibe en España por su trabajo como peluquera y, en fin, el cambio, sin perjuicio de los iniciales problemas de adaptación e integración (en todo caso temporales) va a suponer una mejora económica y desde luego unas superiores expectativas y mayor estabilidad para el menor, por lo que, en todo caso, se hace pensando en su beneficio; en fin, el informe del Equipo Psicosocial del Servicio de Clínica Forense, estima que no existen grandes inconvenientes en que el menor se traslade con su madre a Suiza.

Y, tal circunstancia modificativa cumple las exigencias de viabilidad: se trata de una alteración sustancial, en la medida en que, obviamente, el cambio de residencia impone la necesidad de una modificación del régimen de visitas que no puede ser el mismo que si los progenitores tuvieran su domicilio en la misma población; no estamos ante una alteración episódica, sino que tiene vocación de permanencia y, en todo caso, de no poder hacerse efectiva por cualquier razón, de modo que la progenitora debiere regresar a España, se retomaría el régimen ya establecido. Y, en fin, aunque lógicamente el cambio de residencia es voluntario, no se adopta en función de perjudicar la posición del progenitor no custodio, sino en aras de procurar una mejora económica y pensando en el bienestar del menor.



SEGUNDO.- Recurso, por vía de impugnación, de D.ª Antonia En el suplico de la demanda y para el caso de que se autorizase el cambio de residencia de la madre, se solicitaba el siguiente régimen de visitas: ' Régimen de vacaciones de Navidad y Verano según las medidas vigentes y Semana Santa íntegra para el padre durante todos los años, para compensar el cese de las visitas de fines de semana [...] Asimismo el padre podrá visitar al niño tantas veces como considere, mediando un preaviso de quince días naturales, todo ello siempre que sus condiciones de salud así se lo permitan (alta médica de su adicción) '.

La sentencia de instancia , respecto del régimen de visitas en favor del padre, modifica el establecido en la sentencia de 8 de abril de 2014 , acordando el siguiente: 'El padre podrá tener al menor en su compañía todas las vacaciones escolares (Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y vacaciones de verano y otras que prevea el sistema educativo suizo) desde el día siguiente del inicio de las vacaciones escolares hasta el día anterior a la finalización de las vacaciones escolares, que el menor será retornado al domicilio materno, sin perjuicio de que ambos progenitores, de común acuerdo, puedan establecer otras estancias del menor con el progenitor no custodio'.

Y en el recurso se solicita se añada al fallo lo siguiente: 'Para la efectividad del régimen de visitas establecido, será necesario que el progenitor no custodio justifique ante el organismo público competente, el seguimiento de tratamiento deshabituador mediante la presentación de los informes de proyecto hombre e informes de seguimiento de psiquiatría mensuales, con anterioridad a las fechas establecidas, suspendiéndose en caso de falta de presentación o de informes desfavorables, las visitas programadas, hasta que se acredite la inexistencia de situación de riesgo para el menor'.

Tal medida complementaria, tiene su amparo normativo en el art. 94, párrafo primero, del Código Civil , a cuyo tenor: 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con 'Ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. Y las circunstancias concurrentes que viene a justificarla, se refieren así, al ingreso del progenitor, en junio de 2016, en el Centro de Acogida del Programa Educativo-Terapéutico para la Rehabilitación y Reinserción Social de Toxicómanos ' DIRECCION000 ', con sede en DIRECCION001 , con el fin de someterse al programa de rehabilitación de su adicción a las drogas (alcohol y cocaína), como al informe del médico forense de 13 de junio de 2017, que no solo confirma la dependencia al alcohol y cocaína, sino que aclara que no existe ningún informe médico que constate que el informado se encuentra en abstinencia en el momento actual. Y a ello debe añadirse el informe pericial psicosocial, de fecha 20 de junio de 2017, cuyas conclusiones son: 'el padre no muestra conciencia de su problema de salud y de la importancia que puede tener en el desarrollo evolutivo de su hijo'. 'Su alternativa de custodia resulta poco viable y realista teniendo en cuenta su problemática'. 'Las circunstancias actuales del progenitor no garantizan una estabilidad para su hijo'. 'Las visitas [del progenitor] estarán condicionadas a la buena evolución del progenitor demostrada a través del tratamiento terapéutico y seguimiento adecuado', de modo que 'atendiendo a los informes positivos de la evolución de su enfermedad, estas medidas podrían ampliarse o modificarse'.

Y la parte recurrida, ninguna objeción ofrece a la medida complementaria, sino que limita su oposición a denunciar una posible incongruencia del recurso puesto que, a su juicio, la sentencia de instancia acoge todas las peticiones del escrito de demanda. Evidentemente no es así. Efectivamente, el art. 448. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que 'Contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley'. Y el art. 461. 1 de la misma Ley procesal , previene que 'Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable'.

Pues bien, la solicitud de que se adopte la medida complementaria sobre la evolución del tratamiento de deshabituación, ya se postulaba en el suplico de la demanda, cuando con relación al régimen de visitas a señalar en favor del progenitor no custodio, se especificaba: 'siempre que sus condiciones de salud así se lo permitan (alta médica de su adicción)'. Consecuentemente no puede hablarse, ni de una posible incongruencia, ni siquiera de que la medida se solicite por vez primera en el recurso.



TERCERO.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o c asación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm.1 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 04-07-207, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' 1.- Autorizar el traslado del domicilio del menor Lucio a Suiza con su madre Dª. Antonia .

2. -Respeto del régimen de visitas en favor del padre, se modifica el establecido en la Sentencia de 8 de abril de 2014, del Juzgado de Primera Instancia num.5 (Familia ) Vigo y en su lugar se acuerda el siguiente: El padre podrá tener el menor en su compañía todas las vacaciones escolares ( navidad, semana santa, semana blanca y vacaciones de verano y otras que prevea en sistema educativo Suizo) desde el día siguiente del inicio de las vacaciones escolares hasta el día anterior a la finalización de las vacaciones escolares, que el menor será retornado al domicilio materno, sin perjuicio de que ambos progenitores de común acuerdo puedan establecer otras estancias del menor con el progenitor no custodio.

En relación a los gastos de desplazamiento del menor a España durante los periodos vacacionales serán a cargo del padre el coste del desplazamiento a España y a cargo de la madre el coste del desplazamiento del retorno a Suiza.

Sin perjuicio de todo lo anterior el padre podrá comunicarse con su hijo menor por medios telefónicos o telemáticos diariamente en horas no lectivas del menor en aras a fomentar la comunicación y los vínculos familiares.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Eutimio que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 28-05-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Recurso de D. Eutimio .

1. A modo de resumen de antecedentes fácticos aclaratorios, pueden reseñarse los siguientes: a) Con fecha 8 de abril de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de divorcio seguido bajo el núm.

1223/2013 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , en la que se acordaron las siguientes medidas: 'Primera: Se atribuye a la esposa la guarda y custodia del hijo menor de edad del matrimonio siendo compartida la titularidad de la patria potestad sobre el mismo, por lo que habrán de consultarse todas las decisiones respecto al mismo que afecten a aspectos importantes de su formación y salud.

Segunda: Se atribuye a la esposa el uso del domicilio familiar.

Tercera: Se establece a favor del padre, el siguiente régimen de visitas: Podrá visitar a su hijo: a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (donde lo recogerá) hasta el lunes por la mañana, en que lo dejará en el colegio. En caso de desacuerdo, se atribuirán al esposo los fines de semana 2º y 4º de cada mes.

b) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero desde las 17 horas(en que sale el menor del colegio) del día 20 de diciembre hasta las 20 horas del día 30 del mismo mes; y el segundo, desde éste último día y hora , hasta la mañana en que inicie el colegio el menor, dejándolo en el centro escolar. En los años impares el menor permanecerá con la madre durante el primer período, y con el padre el segundo período, siendo al revés en los años pares. No obstante, el progenitor al que no le corresponda el segundo período, podrá disfrutar de la compañía del menor, durante el día de Reyes, de 16:30 a 18:30.

c) En las vacaciones de verano se establecen los siguientes periodos: el primero, comprende las primeras quincenas de los meses de julio, agosto y septiembre, desde las 21 horas del día 1 de dichas quincenas , hasta la misma hora de los días 15. El segundo período, comprende las segundas quincenas de esos mismos meses, desde las 21 horas de los días 15, hasta la misma hora del día 1. En los años impares, el menor permanecerá con la madre durante el primera período y con el padre el segundo, siendo al revés en los años pares.

d) En las vacaciones de Semana Santa, el menor permanecerá con la madre en los años pares y con el padre en los impares.

e) El día del cumpleaños del padre o de la madre, el menor estará con el progenitor homenajeado: si fuera día lectivo, desde las once de la mañana hasta las 20 horas; si fuera lectivo, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

f) El día del cumpleaños del menor, el progenitor al que no le corresponda gozar de su compañía, podrá visitarlo durante al menos una hora que, en defecto de acuerdo, será desde las 17:30 horas hasta las 18:30 horas Cuarta: El Sr. Eutimio habrá de abonar la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para su hijo, cantidad que habrá de ingresar con carácter anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cantidad que al efecto designe la esposa y que será anualmente actualizada cada mes de abril, conforme a las variaciones que experimente el IPC (calculando de abril a abril). Además habrá de abonar la mitad de los gastos extraordinarios, entre ellos los médicos y farmacéutico extraordinario no cubiertos por la seguridad social. No se consideran extraordinarios los gastos de colegio, libros, material escolar o transporte escolar, sin embargo, en tanto el menor asista al colegio en el que está realizando el presente curso, ambos progenitores abonarán por mitad los gastos de colegio y transporte. Los gastos extraordinarios exigirán acuerdo de ambos progenitores, salvo casos de urgencia que no permitan demora, de manera que los realizados unilateralmente, serán de cargo del progenitor que los decida unilateralmente.

Quinta: Ambos esposos habrán de abonar por mitad los préstamos personales concertados con Novagalicia Banco.

Sexta: No se establece pensión compensatoria a favor de la esposa.

Séptima: El esposo habrá de abonar los gastos de suministro del domicilio familiar que estuvieren pendientes hasta la fecha de la presente resolución.' b) Con fecha 7 de junio de 2016, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Vigo, dictó sentencia , en el procedimiento de Diligencias Urgentes - Juicio Rápido 510/2016, cuyo fallo contenía el siguiente pronunciamiento: ' Que debo condenar y condeno a Eutimio como autor responsable de un DELITO LEVE DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR previsto y penado en el artículo 171.4 y 171.5º párrafo segundo del Código Penal (LO 1/2015): A la pena de 44 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, con la expresa conformidad y consentimiento de éste para su cumplimiento y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 16 meses, por el delito de amenazas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 57.2 del Código Penal en relación con el artículo 48.2 del mismo texto legal , el encausado no podrá aproximarse a la Sra. Antonia su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre, en un radio no inferior a 200 metros, por un plazo de 16 meses . Del mismo modo, el acusado no podrá comunicarse con la Sra. Antonia por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, por un plazo de 16 meses .' c) Con fecha 15 de junio de 2016, D. Eutimio ingresó en el Centro de Acogida del Programa Educativo- Terapéutico para la Rehabilitación y Reinserción Social de Toxicómanos ' DIRECCION000 ', con sede en DIRECCION001 , con el fin de someterse al programa de rehabilitación de su adicción a las drogas.

d) D.ª Antonia ha aportado un contrato de trabajo celebrado con la empresa ' DIRECCION002 ' de Engenbüelstrasse 1.8304 Wallisellen (Confederación Suiza), en fecha 24 de octubre de 2016, por el que se la contrata como trabajadora del servicio exterior de venta para la región de Westschweiz (Romandía) con un trabajo a tiempo parcial del 50 %, que comenzará después de que haya sido posible la mudanza de España a Suiza, con un sueldo mensual, de inicio, de 2.800 francos suizos.

e) Con fecha 29 de marzo de 2017 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , en el procedimiento de ejecución 181/2016, promovido por D.ª Antonia contra D. Eutimio , cuya parte dispositiva expresa: 'Se estima parcialmente la oposición a la ejecución formulada por la Procurador D.ª Teresa Villot Sánchez, en nombre y representación de D. Eutimio y, en consecuencia, debe seguir adelante hasta el completo pago de las siguientes cantidades: 5.230 euros en concepto de pensión de alimentos.

2.990 euros en concepto de préstamos personales'.

f) El informe médico forense de fecha 13 de junio de 2017, contiene las siguientes conclusiones: 'Primera.- D. Eutimio presenta una dependencia al alcohol y cocaína.

Segunda.- No existe ningún informe médico que constate que el informado se encuentra en abstinencia en el momento actual'.

2. Como se ha expuesto en ocasiones precedentes, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

Siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias (reflejada en alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 27 de junio de 2011 ), la prosperabilidad de la acción de modificación de medidas precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3) Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4) Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En suma y en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

3. La parte recurrente denuncia infracción de los arts. 217 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que - expone - no se ha acreditado que las circunstancias han variado sustancialmente con respecto a las que ya concurrían al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio de 8 de abril de 2014 .

Pues bien, el régimen de visitas previsto en la sentencia de 8 de abril de 2014 , se establecía sobre la base de que la madre (a la que se atribuía la guarda y custodia del menor) asumía el uso del domicilio familiar.

El cambio que ahora se produce en relación con aquella situación se concreta en el hecho de que la madre va a mudar de residencia, trasladándola a un país extranjero (Confederación Suiza). Ciertamente la voluntad o propósito de la progenitora tiene plena justificación: el país elegido (Confederación Suiza) no resulta extraño para ella, pues ya ha residido en el mismo un dilatado periodo de tiempo; tiene familiares próximos (hermano y cuñada) trabajando en dicho país; tiene asimismo un hijo (nacido de una anterior relación) que tiene en la actualidad veintidós años y reside en Suiza; la progenitora de nacionalidad de origen portuguesa, no cuenta en España con apoyo familiar; el progenitor no custodio no abona la pensión de alimentos del hijo desde mayo de 2015 (se ha seguido procedimiento de ejecución en reclamación de la suma correspondiente); tiene una oferta de empleo en dicho país, que se hará efectiva cuando sea posible el traslado al mismo; el salario que se le ofrece es notablemente más alto que el que percibe en España por su trabajo como peluquera y, en fin, el cambio, sin perjuicio de los iniciales problemas de adaptación e integración (en todo caso temporales) va a suponer una mejora económica y desde luego unas superiores expectativas y mayor estabilidad para el menor, por lo que, en todo caso, se hace pensando en su beneficio; en fin, el informe del Equipo Psicosocial del Servicio de Clínica Forense, estima que no existen grandes inconvenientes en que el menor se traslade con su madre a Suiza.

Y, tal circunstancia modificativa cumple las exigencias de viabilidad: se trata de una alteración sustancial, en la medida en que, obviamente, el cambio de residencia impone la necesidad de una modificación del régimen de visitas que no puede ser el mismo que si los progenitores tuvieran su domicilio en la misma población; no estamos ante una alteración episódica, sino que tiene vocación de permanencia y, en todo caso, de no poder hacerse efectiva por cualquier razón, de modo que la progenitora debiere regresar a España, se retomaría el régimen ya establecido. Y, en fin, aunque lógicamente el cambio de residencia es voluntario, no se adopta en función de perjudicar la posición del progenitor no custodio, sino en aras de procurar una mejora económica y pensando en el bienestar del menor.



SEGUNDO.- Recurso, por vía de impugnación, de D.ª Antonia En el suplico de la demanda y para el caso de que se autorizase el cambio de residencia de la madre, se solicitaba el siguiente régimen de visitas: ' Régimen de vacaciones de Navidad y Verano según las medidas vigentes y Semana Santa íntegra para el padre durante todos los años, para compensar el cese de las visitas de fines de semana [...] Asimismo el padre podrá visitar al niño tantas veces como considere, mediando un preaviso de quince días naturales, todo ello siempre que sus condiciones de salud así se lo permitan (alta médica de su adicción) '.

La sentencia de instancia , respecto del régimen de visitas en favor del padre, modifica el establecido en la sentencia de 8 de abril de 2014 , acordando el siguiente: 'El padre podrá tener al menor en su compañía todas las vacaciones escolares (Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y vacaciones de verano y otras que prevea el sistema educativo suizo) desde el día siguiente del inicio de las vacaciones escolares hasta el día anterior a la finalización de las vacaciones escolares, que el menor será retornado al domicilio materno, sin perjuicio de que ambos progenitores, de común acuerdo, puedan establecer otras estancias del menor con el progenitor no custodio'.

Y en el recurso se solicita se añada al fallo lo siguiente: 'Para la efectividad del régimen de visitas establecido, será necesario que el progenitor no custodio justifique ante el organismo público competente, el seguimiento de tratamiento deshabituador mediante la presentación de los informes de proyecto hombre e informes de seguimiento de psiquiatría mensuales, con anterioridad a las fechas establecidas, suspendiéndose en caso de falta de presentación o de informes desfavorables, las visitas programadas, hasta que se acredite la inexistencia de situación de riesgo para el menor'.

Tal medida complementaria, tiene su amparo normativo en el art. 94, párrafo primero, del Código Civil , a cuyo tenor: 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con 'Ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. Y las circunstancias concurrentes que viene a justificarla, se refieren así, al ingreso del progenitor, en junio de 2016, en el Centro de Acogida del Programa Educativo-Terapéutico para la Rehabilitación y Reinserción Social de Toxicómanos ' DIRECCION000 ', con sede en DIRECCION001 , con el fin de someterse al programa de rehabilitación de su adicción a las drogas (alcohol y cocaína), como al informe del médico forense de 13 de junio de 2017, que no solo confirma la dependencia al alcohol y cocaína, sino que aclara que no existe ningún informe médico que constate que el informado se encuentra en abstinencia en el momento actual. Y a ello debe añadirse el informe pericial psicosocial, de fecha 20 de junio de 2017, cuyas conclusiones son: 'el padre no muestra conciencia de su problema de salud y de la importancia que puede tener en el desarrollo evolutivo de su hijo'. 'Su alternativa de custodia resulta poco viable y realista teniendo en cuenta su problemática'. 'Las circunstancias actuales del progenitor no garantizan una estabilidad para su hijo'. 'Las visitas [del progenitor] estarán condicionadas a la buena evolución del progenitor demostrada a través del tratamiento terapéutico y seguimiento adecuado', de modo que 'atendiendo a los informes positivos de la evolución de su enfermedad, estas medidas podrían ampliarse o modificarse'.

Y la parte recurrida, ninguna objeción ofrece a la medida complementaria, sino que limita su oposición a denunciar una posible incongruencia del recurso puesto que, a su juicio, la sentencia de instancia acoge todas las peticiones del escrito de demanda. Evidentemente no es así. Efectivamente, el art. 448. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que 'Contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley'. Y el art. 461. 1 de la misma Ley procesal , previene que 'Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable'.

Pues bien, la solicitud de que se adopte la medida complementaria sobre la evolución del tratamiento de deshabituación, ya se postulaba en el suplico de la demanda, cuando con relación al régimen de visitas a señalar en favor del progenitor no custodio, se especificaba: 'siempre que sus condiciones de salud así se lo permitan (alta médica de su adicción)'. Consecuentemente no puede hablarse, ni de una posible incongruencia, ni siquiera de que la medida se solicite por vez primera en el recurso.



TERCERO.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o c asación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª María Teresa Villot Sánchez, en nombre y representación de D. Eutimio y estimando el promovido, por vía de impugnación, por el Procurador D.ª Carolina Riobó Pérez, en nombre y representación de D.ª Antonia , contra la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Vigo, modificamos la misma, en el único sentido de añadir, respecto al régimen de visitas establecido e favor del progenitor Sr. Eutimio , que para su efectividad, deberá justificar ante el Juzgado el seguimiento del tratamiento de deshabituación mediante la presentación de los oportunos informes, con anterioridad a las fechas establecidas.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso interpuesto por D.ª Antonia y se imponen a D. Eutimio las correspondientes a su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.