Sentencia CIVIL Nº 170/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1437/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001437/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.170/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
MARIA DEL CARMEN BRINES TARRASO
En Valencia, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000383/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Epifanio
representado por el/la Procurador/a Dª. ROSA MARIA PEREZ PERONA y defendido por el/la Letrado/a
Dª. MARIA ISABEL SANZ SANCHEZ y de otra como demandada, Dª. Inocencia , representado por el/la
Procuradora Dª. MARIA PILAR MASIP LARRABEITI y defendido por el/la Letrado/a Dª ROSARIO BELMONTE
BLANQUEZ. Siendo parte el MINSITERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. MARIA DEL CARMEN BRINES TARRASO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 2 de Junio de 2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que, desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa María Pérez Perona, en nombre y representación de D.

Epifanio , frente a Dña. Inocencia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Masip Larrabeiti, debomantener las medidas adoptadas en los autos de divorcio tramitados en este Juzgado con el núm. núm. 332/2010. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 26 de Febrero de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representacion de la parte actora formulo solicitud de Modificación de Medidas Definitivas acordadas en Sentencia de divorcio que presento en fecha 26 de abril de 2016 con fundamento en los siguientes hechos: El demandante y D. Inocencia contrajeron matrimonio el 24 de mayo de 2008. De dicho matrimonio nacio una hija. En la Sentencia de divorcio de fecha 30 de noviembre de 2010 se acordó el pago de una pension por alimentos a la hija que ascendia a 250 euros mensuales mas actualizaciones, todo ello según estipulación cuarta del convenio regulador de divorcio incluido en la referida Sentencia. Actualmente la cantidad asciende a 263,50 euros.

En el año 2010 el demandante estaba empleado como trabajador indefinido en la mercantil Gruas Rigar S.L. con una antigüedad en la empresa desde 4 de octubre de 2004. Las retribuciones del actor ascendían a un total minimo de 1.630 euros mensuales.

En 2014 fue despedido, inscribiéndose en el Servef el 20 de marzo de 2014 siendole reconocida prestación contributiva de desempleo por resolución de 21 de marzo de 2014 por un periodo de 15 de marzo de 2014 a 14 de marzo de 2016.

El actor solicito la capitalización de su prestación en un pago único para hacer frente a las deudas que debía atender y además para emprender una acción empresarial como autónomo en la actividad de agencia de viajes. Ademas pidió un crédito de 4.000 euros a la Caixa de los que adeuda 2.700 euros y otro crédito a ICO de 1300 euros.

El negocio resulto ruinoso y hubo de liquidarse, y se solicito la reanudación de la prestación de desempleo que le fue reconocida y se fijó como resto de periodo de percepción de 1 de octubre de 2015 a 23 de febrero de 2016.

A fecha de interposición de la demanda el actor no cobra nada ni tiene ingresos por ningún concepto y carece de propiedades ni medios de vida manteniéndose en situación de desempleo no contributivo y en búsqueda activa de empleo (folio 7 de las actuaciones) Por todo ello concluia interesando se dicte Sentencia por la que se suspenda temporalmente la pension alimenticia establecida en favor de la hija menor hasta que el demandante obtenga ingresos por un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o prestación, momento en que se reanudara la pension de alimentos, pero para el caso de que su salario obtenga cantidades iguales o inferiores al salario minimo interprofesional establecido en cada momento, se imponga una reducción de la pension de alimentos en cuantia de minimo vital que se solicita sea de 90 euros mes, mas actualizaciones legales conforme al IPC.

Para el caso de que se estime la suspensión temporal o la reducción de la pension de alimentos se solicita se declare la retroactividad de sus efectos a la fecha de interposición de la demanda, todo ello con expresa imposición al a adversa de las costas del procedimiento.

Conferido traslado a la parte demandada contesto a la demanda oponiéndose a la modificación de las medidas instada de contrario.

Convocadas las partes a juicio verbal el mismo tuvo lugar con el resultado que obra en Autos y agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de DIRECCION000 se dicto en fecha 2 de junio de 2017 Sentencia por la que desestimaba la demanda la demanda sin hacer expresa imposicion de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representacion de la parte formulando recurso de Apelacion que basa en los siguientes motivos de impugnacion expuestos en sintesis: Unico.- Infraccion por aplicación del articulo 90 y 91 del Codigo Civil en cuanto al fundamento segundo de la Sentencia relativo a la falta de acreditación de la modificación de circunstancias, asi como los artículos 93 , 142 , 146 y 152 del Codigo Civil en relación con 39 de la Constitucion .

Los presupuestos de partida en el año 2010 a fecha de Sentencia de divorcio eran los siguientes: El demandante era trabajador indefinido con un salario medio de 1.630 euros al mes.

En 2013 el recurrente pierde su empleo, consecuencia de ello y de su falta de ingresos pierde su casa, que debe vender para pagar sus deudas.

El negocio que emprendió también resulto una ruina y tuvo que cerrarse en septiembre de 2015 pasando el Sr. Epifanio a cobrar prestación por desempleo desde el 1 de octubre de 2015 hasta el 23 de febrero de 2016 momento a partir del cual no tuvo ingreso ninguno y fue la causa de interposición de la demanda.

Además ha sido condenado por un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones pactándose el pago fraccionado de la responsabilidad civil en la cuantia de 600 euros al mes durante 12 meses.

El actor vuelve a encontrarse en situación de desempleo el 19 de mayo de 2017 habiéndose celebrado la vista, el 18 de mayo de 2017. Ignora el recurrente lo que se quiere decir en la Sentencia al referirse a este hecho, pero es una desgraciada coincidencia. Es de ver la vida laboral del demandante, que en los ultimos tiempos se emplea donde puede y los contratos son cortos, en función de los intereses de la empresa.

A la vista de las declaraciones de IRPF es de ver que los ingresos medios del demandante alcanzan los 1.400 euros donde hay que descontar los desplazamientos al trabajo, y el abono de los prestamos existentes que se arrastran de la actividad de agencia, como el de La Caixa e ICO (el primero con una cuota mensual de 121 euros al mes y el segundo de 250) además el demandante abona la condena de responsabilidad civil por el delito de impago de pensiones en cuantia de 600 euros mes. Tambien abona regularmente la pension de alimentos a su hija si bien de los 270 abona 200 euros.

Igualmente como no puede llegar a fin de mes sin ayuda, utiliza una tarjeta de crédito por la que abona 90 euros al mes para que se mantenga abierta.

Por ello considera que si bien va encontrando trabajo mas o menos, aunque sea de modo temporal, Es por lo que no se solicita ya la suspensión de la pension, pero si una rebaja de la misma en los términos que mejor considere la Audiencia Provincial mas acorde a las posibilidades del que viene obligado a satisfacerla y a las necesidades de quien debe recibirla.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de Apelacion formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos juridicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, pues una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ).

Por otra parte, como se dice en la STS de 27.6.2011 'Las medidas acordadas en procesos matrimoniales pueden modificarse si se acredita que se alteraron sustancialmente las circunstancias. De lo que se deduce: 1) que haya existido y se acredite debidamente una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, 2) que sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que de haber existido entonces, se hubieran adoptado otras distintas, al menos en la cuantía, 3) que no sea esporádica o transitoria, sino que presente con caracteres de estabilidad o de permanencia, 4) que la alteración o modificación no haya sido provocada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante'.

Dichos requisitos no puede decirse que concurran en el caso enjuiciado, pues de la prueba practicada aparece (al folio 198 de las actuaciones) como acertadamente observa el Juzgador de Instancia, que el actor ha estado trabajando después de interponerse la demanda, y especialmente, llama también la atención como habiéndose firmado contrato de trabajo con Lerocat Contransca S.L. (folio 199 vuelto de las actuaciones) el dia 27 de marzo de 2017, tal contrato se da por finalizado el dia 19 de mayo de 2017 (folio 201 de las actuaciones), precisamente el día siguiente a la celebración de la vista que tuvo lugar el 18 de mayo de 2017, a lo que hay que sumar, que el actor había trabajado con anterioridad según acreditan las nominas aportadas en el acto del juicio (folios 191 a 196 de las actuaciones) percibiendo emolumentos iguales o superiores a los que según su propio escrito de demanda percibia cuando se dicto Sentencia de divorcio y se estableció una pension alimenticia ascendente a 250 euros.

Pero es que a todo ello hay que añadir, que la impugnación nunca podría prosperar en los términos en que esta planteada, pues se ha producido una alteración tanto del petitum como de la causa petendi expresados en la demanda que, como es sabido, resulta expresamente prohibida por la Ley toda vez que tal modificacion viene a infringir el principio de contradicción y del derecho de defensa, ya que las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. Y asi, en el escrito rector del procedimiento fundaba el demandante su solicitud de modificación de medidas, argumentando (folio 7 hecho quinto) que frente a su situación cuando se dicto la Sentencia de divorcio, en la actualidad no cobra nada, y no tiene ingresos por ningún concepto manteniéndose, en una situación de desempleo no contributivo y en búsqueda activa de empleo. En esta segunda instancia cambia radicalmente su alegato y fundamenta su pretensión -a la vista del resultado de la prueba practicada- no en la falta de ingresos, pues según afirma (folio 285 al párrafo cuarto) 'va encontrando trabajo mas o menos', sino en la multitud de gastos a los que tiene que hacer frente, por lo que es claro que si su peticion de modificación de medidas encontraba su fundamento en la falta de absoluta de ingresos, su pretensión nunca podria resultar exitosa, toda vez que según ha resultado probado, no se da tal circunstancia. Cuanto se ha expuesto determina como ya se ha anticipado, la desestimación del recurso interpuesto, pues sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, por lo que atendiendo tanto al resultado de la prueba practicada como a las consideraciones expuestas, es procedente resolver conforme se dira en el fallo de la presente Sentencia.



TERCERO.- Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimamos el recurso de Apelacion formulado por la representacion de D. Epifanio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de DIRECCION000 en fecha 2 de junio de 2017 en juicio sobre modificación de medidas numero 383/2016 la que confirmamos integramente y todo ello con expresa imposicion a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.