Sentencia CIVIL Nº 170/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 515/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 515/17
SENTENCIA Nº 170/2018
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
D. VALENTIN BRUNO RUIZ FONT
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En la ciudad de VALENCIA, a cuatro de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. VALENTIN
BRUNO RUIZ FONT, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de
Valencia, con el nº 1532/2016, por Dª Sonia representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª Esperanza
Vázquez García y dirigida por el Letrado D. Vicente Fernández Tenes contra BANKIA SA. representada en
esta alzada por el Procurador D. Joaquín Mª Jañez Ramos y dirigida por la Letrada Dª Mª José Cosmea
Rodríguez, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 15 de Valencia, en fecha 25/4/17 , contiene el siguiente: 'FALLO: 'Que estimando como estimo la demanda formulada por la Procuradora Doña María Esperanza Vázquez García, debo declarar y declaro la nulidad de las ordenes de compra de obligaciones de deuda subordinada, objeto de la demanda. Asimismo debo condenar y condeno a la demandada, la entidad Bankia SA., representada por el Procurador Don Joaquín Jañez Ramos, al abono a la parte actora de la suma de 62.500 euros, más el interés legal desde la demanda, así como al pago de las costas'.

En fecha 22/5/17 se dictó Auto de Aclaración de sentencia con la siguiente parte dispositiva: 'Acuerdo estimar la petición formulada por las partes del presente procedimiento de aclarar la sentencia de fecha 25/4/2017 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: FALLO: 'Que estimando como estimo la demanda formulada por la Procuradora Doña María Esperanza Vázquez García, debo declarar y declaro la nulidad de las ordenes de compra de obligaciones de deuda subordinada, objeto de la demanda, debiéndose liquidar a favor de la actora el interés legal devengado por los 62.500 euros, correspondientes a la hijuela de la demandante en cuanto a las obligaciones subordinadas objeto de autos, y a favor de la demandada se liquidará el reintegro de los importes abonados a la demandante como intereses generados por los rendimientos percibidos durante la vigencia del contrato. Asimismo debo condenar y condeno a la demandada, la entidad Bankia SA., representada por el Procurador Don Joaquín Jañez Ramos, al abono a la parte actora de la suma de 62.500 euros, más el interés legal desde la demanda, así como al pago de las costas'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 27 de Marzo de 2018.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO . Acciona la representación de la parte actora solicitando, con carácter principal, la declaración de nulidad (o subsidiariamente resolución) del contrato y orden de suscripción de OBLIGACIONES SUBORDINADAS de Bancaja de fecha 8 de junio de 2009 así como la nulidad (o resolución) del canje por acciones de Bankia efectuado el 23 de mayo de 2013, y se condene a dicha entidad a reintegrar a la demandante la cantidad de 62.500 euros más los intereses legales solicitando que en la fase de ejecución de sentencia se liquide en favor de la actora el interés legal devengado por los 62.500 euros correspondientes a la hijuela de la actora y en con liquidación a favor de la demandada del reintegro de los importes abonados a la demandante como intereses o cupones de dichas obligaciones.

En la sentencia de instancia de fecha 25 de abril de 2017 se estimó la demanda y declaró la nulidad de las ordenes de compra de obligaciones de deuda subordinada objeto de la demanda. Por auto de aclaración de 22 de mayo de 2017 se añadió al fallo la obligación de liquidar a favor de la actora el interés legal devengado por los 62.500 euros correspondientes a la hijuela de la demandante en cuanto a las obligaciones subordinadas objeto de autos y a favor de la demandada se liquidará el reintegro de los importes abonados a la demandante con intereses generados por los rendimientos percibidos durante la vigencia del contrato. Y se condenó a la demandada Bankia S.A. al abono de la parte actora de la suma de 62.500 euros mas el interés legal desde la demanda así como al pago de las costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada. En primer lugar se plantea en el recurso de apelación la caducidad de la acción de anulabilidad por transcurso del plazo de cuatro años y que, se iniciaría en el mes de junio de 2012, fecha en que la actora debió percatarse del error al no percibir el pago de rendimiento trimestral que hasta entonces percibía y que la demanda se presentó transcurridos más de cuatro años desde esa fecha.

Dicha cuestión fáctica se introduce por vez primera en esta alzada sin haberse alegado ni hecho referencia en la extensa relación de hechos del escrito de oposición a la demanda, haciéndose una referencia genérica en los fundamentos de derecho sin que en el suplico se plantease como excepción procesal o de fondo. Tampoco se introdujo en la audiencia previa en el momento oportuno al ratificarse el letrado de la demandada en su escrito de oposición a la demanda sino después de que el juez de instancia preguntase al demandado si había alguna excepción, alegándose por el letrado de la demandada la caducidad 'no como excepción procesal en sentido estricto sino como cuestión de fondo que deberá resolverse en sentencia' (minuto 1.17 de la audiencia previa) alegación que se hizo realmente por vez primera sin que de la misma se diera traslado al demandante en dicho acto. No obstante el Juez la desestima en sentencia al entender como 'dies a quo' el momento del canje, que se produjo en 2012.

Como declara la SS. del Pleno de la sala 1ª del T.S. de 3-2-16 , la prohibición de introducción de cuestiones nuevas es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta exigencia no es un formalismo retórico ni injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación; la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera.

En atención a lo expuesto el motivo debería rechazarse.

No obstante, y dado que el Juez se pronunció sobre la misma en sentencia es necesario ahora desestimar la alegación, en cuanto al fondo toda vez que, pidiéndose en el suplico la nulidad del canje por acciones de Bankia que tuvo lugar el 23 de mayo de 2013 no han transcurrido cuatro años desde la presentación de la demanda en octubre de 2016. Y en relación con la STS de 12 de enero de 2015 citada en el recurso es necesario también hacer referencia a la reciente STS 295/2018 de 30 de enero que dice: 'En la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, esta Sala se pronunció sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC . Y este criterio ha sido reiterado por resoluciones posteriores, a partir de la sentencia 376/2015, de 7 de julio , por lo que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC . De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , «[I]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará acorrer: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]». En la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: «Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC . '(...)En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). »En definitiva,no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

De acuerdo con esta doctrina, en el presente caso el comienzo del plazo del plazo del ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no comienza sino desde que la demandante, adjudicataria de la herencia de su padre desde el 16 de noviembre de 2012, conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que se invoca como motivo de anulación, en este caso desde que conocimiento del canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia el 23 de mayo de 2013 con un valor de mercado muy inferior al precio que se realizó en canje y cuya nulidad se pide expresamente en el Suplico de su demanda, de forma que desde ese momento, hasta la presentación de la demanda (5 de octubre de 2016), no había transcurrido el plazo de cuatro años, por lo que la acción no estaba caducada.



TERCERO .- Se alega en segundo lugar errónea interpretación de los efectos de la declaración de nulidad al no fijar que la parte actora debe devolver a Bankia los rendimientos percibidos por las participaciones preferentes (sic) y los intereses de los rendimientos como consecuencia de la declaración de nulidad.

Dicha alegación no puede prosperar toda vez que el Juez de Primera Instancia si dispuso en el Fallo de la sentencia por auto de aclaración de fecha 22 de mayo de 2017 que a favor de la demandada se liquidase el reintegro de los importes abonados a la demandante con intereses generados por los rendimientos percibidos durante la vigencia del contrato, todo ello como consecuencia y efectos de la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del C.Civil .



CUARTO .- En tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba al considerar que no ha quedado acreditada la concurrencia del error en el consentimiento susceptible de anular los contratos celebrados. En este sentido la SS. de la Sección 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de 20-2-14 indica que este Tribunal viene declarando que la carga de la prueba del error del consentimiento incumbe a quien lo alega, pero igualmente hemos declarado reiteradamente que la prueba de la información incumbe a la entidad bancaria que dice haberla efectuado, siendo que la prueba de la información es previa a la prueba del error.

Esta solución es la correcta conforme a la estructura de la regla de juicio, ya que si correspondiese a la actora la tarea de acreditar la existencia del error basado en la falta de información, ello implicaría desplazar sobre la misma la carga de probar un hecho negativo, esto es, no haberla recibido, lo que procesalmente no es factible, de acuerdo con la regla 'negatia non sunt probanda' ( SS. del T.S. de 17-10-83 , 23-9-86 , 8-7-88 , 30-10-92 , 9-2-93 , 16-3-96 y 17-4-01 , entre otras). De ahí, que cuando la entidad financiera haya acreditado que cumplió con su deber de información en los términos legalmente exigidos, será cuando la actora habrá de justificar el error que alega.

En la sentencia se dice que el cliente, padre de la actora, de 77 años contrató el producto sin ningún conocimiento financiero, se dejó llevar por los empleados del banco y adquirió las obligaciones subordinadas sin tener conocimiento de los riesgos que ello entrañaba y sin prestar por ello consentimiento válido.

En el recurso, lejos de contradecir esa afirmación, se hacen una serie de alegaciones sobre otro contrato de obligaciones subordinadas que no guarda relación alguna con el que es objeto de esta litis.

En el caso de autos se denuncio la concurrencia de error vicio en la prestación del consentimiento en la adquisición de productos de inversión, ordenes de compraventa de Obligaciones Subordinadas Bancaja E. 10° por nominal total de 250.000 euros y en el de su canje por acciones de la entidad Bankia suscrito en abril de 2.013, en la parte de la que la actora, por adjudicación de la herencia de su padre, es titular en importe de 62.500 euros, en atención esencialmente a la falta de información preceptiva por parte de la entidad comercializadora del producto determinante de un consentimiento viciado por error.

Sin embargo la alegación tercera del recurso de apelación hace referencia a un contrato, orden de compra de obligaciones subordinadas 7ª emisión de Caja Sagunto que nada tiene que ver con el analizado en sentencia, ni en la suma, ni en la fecha de su firma.

Por tanto y ante la imposibilidad de analizar cual es el supuesto error en que ha incurrido el juez el recurso no puede prosperar toda vez que se hacen una serie de alegaciones que nada tienen que ver con el contrato de obligaciones subordinadas objeto de esta litis.



QUINTO .- En cuarto lugar se alega infracción de los articulo 1101 y ss del C.Civil al entender que si bien la entidad demanda comercializó las obligaciones ello no implica que asesorase dicha inversión.

Por lo que respecta al marco jurídico de los deberes de información de la entidad prestadora de los servicios de financieros, en relación con las contrataciones litigiosas en Sentencia de la Sección 9°, Audiencia Provincial de Valencia, de 12 de julio de 2012 se puso de manifiesto: 'Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal de comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios.

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y ,diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los nes de conocer su experiencia inversora objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo J), como frente al cliente (art. 5,) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión/ de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (art. 5.3).

Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive)... '.

Por consiguiente, sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido per lando y matizando, se puede afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos nancieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, lo que obedece, al propósito de conciliar por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio accedieran a los mercados financieros, y por otro, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesoras. Deberes de diligencia y transparencia, que, como se ha expuesto, se reiteran tras la reforma de la LMV operada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre.

No diluye, por tanto, el contenido de las meritadas obligaciones el hecho de que no pueda considerarse a la demandada asesora, sino mera comercializadora de los productos suscritos, puesto que la referida regulación es aplicable a todo aquel que de algún modo participe en tales operaciones por lo que el recurso no puede prosperar.

Por último la alegación quinta, reiteración de la segunda, ya fue respondida en el citado auto de aclaración por que lo procede la desestimación integra del recurso de apelación.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante del pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Joaquín M.ª Jañez Ramos en nombre de la mercantil BANKIA SA. contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2017 del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1532/16,y la confirmamos imponiendo a la parte apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Con fecha , una vez firmada por todos los Magistrados componentes de la Sala, ha sido leída y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia y expidiéndose testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha. Doy fe.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.