Sentencia CIVIL Nº 170/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 165/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00170/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000165/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Modificación de Medidas (Supuesto contencioso) nº 26/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
de DIRECCION000 , Rollo de Apelación nº165/19 , entre partes, como apelante, demandante y reconvenida
DOÑA Belinda , representada por el Procurador Don Benigno González González y bajo la dirección de la
Letrado Doña Sofía Duart Álvarez de Cienfuegos, como apelado, demandado y reconviniente DON Héctor ,
representado por la Procuradora Doña Aránzazu Garmendia Lorenzana y bajo la dirección de la Letrado Doña
Marta Tamargo Ferrera y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de septiembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por Doña Belinda contra Don Héctor así como la demanda reconvencional presentada por Don Héctor contra Doña Belinda , y en consecuencia, modifico parcialmente los pronunciamientos de la sentencias núm. 72/2017 de 30 de mayo de 2017, dictada por este mismo Juzgado en el procedimiento de divorcio de Mutuo Acuerdo 59/2017, de tal manera que regirá lo dispuesto a continuación, manteniendo su vigencia dicha sentencia en el resto de pronunciamientos al desestimarse el resto de pretensiones deducidas por ambas partes: -Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad de forma compartida.

-Se fija el siguiente régimen de visitas: VACACIONES DE VERANO Por QUINCENAS ALTERNAS, de domingo a domingo, produciéndose el intercambio a las 21:30 horas.

Siendo el inicio de tales vacaciones el primer domingo tras acabar el periodo lectivo y el final el último domingo del periodo no lectivo.

Además del progenitor que no tenga en su compañía a sus hijos podrá visitarlos los martes y jueves desde las 16:00 hasta las 21:00 horas, siendo la entrega y recogida en el domicilio del progenitor al que le corresponda el disfrute de esa quincena. Tal visita no tendrá lugar si el progenitor al que corresponde el disfrute de la quincena se va de vacaciones con sus hijos fuera de la localidad en que tenga su domicilio, informando de ello al otro de forma fehaciente con la máxima antelación posible y, en todo caso, con una semana.

La elección de los periodos vacacionales quincenales corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares, debiendo comunicar con 2 meses de antelación de forma fehaciente.

VACACIONES DE SEMANA SANTA Se dividirán en dos periodos de igual duración. Si el número total de días de vacaciones, incluido los días 'no lectivos' encadenados, es par, la entrega se efectuará a las 12,00 horas del primer día del segundo periodo, sin consideración a si éste día es o no festivo; si el número es impar la entrega se efectuará a las 16,00 horas del día intermedio entre los dos periodos. En caso de desacuerdo decidirá la madre los años impares y el padre los años pares.

VACACIONES DE NAVIDAD Estarán divididas en dos periodos en los que en caso de desacuerdo decidirá la madre los años impares y el padre los años pares.

El primer periodo abarcará desde la terminación de las clases hasta las 12,00 horas del día 31 de diciembre, el segundo desde la terminación del primero hasta el inicio de las clases.

Además, el progenitor que no tenga a sus hijos en su compañía, los visitará un día, a elección del otro, en horario de 16,00 a 20,00 horas. La elección de tal día de visitas se comunicará de forma fehaciente antes de que comience el primer día de vacaciones escolares.

Respecto del día de Reyes, si está dentro del periodo vacacional que le corresponde al padre, permanecerán con la madre de 12:00 a 17:00 horas, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio del padre.

Si está dentro del periodo vacacional que le corresponda a la madre, permanecerán con el padre de 16:00 a 21:00 horas, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio de la madre.

CUMPLEAÑOS DEL PADRE O DE LA MADRE Si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, los hijos podrán estar con éste dos horas, desde la salida del colegio, si coinciden con día lectivo y cuatro horas en horario diurno a elección del celebrante, si coinciden con fines de semana o vacaciones.

DIA DEL PADRE Y DE LA MADRE El día de la madre, los menores estarán siempre con la madre, de tal manera que si estuviesen disfrutando de fin de semana con el padre, serán reintegrados al domicilio materno a las 12:00 horas del mediodía ese domingo, en lugar de a última hora de la tarde como correspondía ordinariamente.

El día del padre, los menores estarán siempre con el padre; si no fuese festivo, los menores estarán con el padre desde la salida del colegio, hasta las 20:30 horas que serán reintegrados al domicilio materno y, si esa tarde tuviesen actividades extraescolares quedará dispensado el padre de acompañarles a fin de compensar que el día de la madre siempre es festivo por caer en domingo.

FINES DE SEMANA ALTERNOS Desde la salida del colegio los viernes, donde serán recogidos por el padre, hasta los domingos a las 20:30 horas, que serán reintegrados al domicilio materno, siempre con los DEBERES YA REALIZADOS y ya ASEADOS, de tal manera que puedan cenar e irse directamente ala cama para evitar alteraciones de rutina y que puedan descansar lo suficiente.

Asimismo, si como consecuencia de las actividades extraescolares, los menores tienen alguna actividad especial en fin de semana (campamento, festival, fiesta...) a la que deseen acudir, el progenitor que los tenga bajo su custodia deberá acompañarlos.

VISITAS INTERSEMANALES El padre estará con los menores todos los lunes y miércoles, de 17:00 horas a 20:00 horas. Los menores serán recogidos por el padre en el lugar donde los menores finalicen las actividades extraescolares que realizan esos días y serán reintegrados al domicilio materno a las 20:00 horas.

COMUNICACIONES Ambos progenitores podrán comunicarse por cualquier medio (teléfono, correo, electrodoméstico, videoconferencia, etc.) con sus hijos con total libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso o estudio de los menores, y en caso de discrepancia esta comunicación será siempre entre las 20.00 y las 20:30 horas.

En caso de que en periodo de vacaciones escolares se marchas ra de viaje, ambos progenitores se facilitarán un teléfono de contacto o colaborarán en que los menores efectúen la pertinente llamada telefónica.

-En relación a los gastos extraordinarios se entienden incluidos dentro de la pensión alimenticia los gastos de comienzo del curso escolar, pero fuera d estos concretos gastos, cualquier otro gasto escolar o relativo a la educación de los niños que no sea periódico, que sea imprevisible, si tendrá la condición de gastos extraordinario y se regirá por lo fijado en la sentencia dictada en el procedimiento de mutuo acuerdo.

Todo ello sin expresa imposición de las costas devengadas.'

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Belinda , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos en los que fue parte Doña Belinda , Don Héctor y el Ministerio Fiscal, se dictó sentencia en la que se procedió a la modificación de las medidas acordadas en el convenio regulador aprobado por la sentencia en la que se declara haber lugar al divorcio de los litigantes de fecha 30 de mayo de 2.017. En la resolución que se apela se acuerda conferir la guarda y custodia de los dos hijos de los litigantes, Roman nacido el NUM000 de 2.011 y Marisol nacida el NUM001 de 2.012, a la madre, frente al régimen de custodia compartida que se había pactado en el convenio regulador, y asimismo se estableció el régimen de comunicación entre el padre y los menores tanto para las vacaciones de verano como para las de Semana Santa y Navidad, así como el cumpleaños del padre, de la madre y el día del padre y de la madre; existe igualmente una previsión de fines de semana alternos y se fijan visitas intersemanales, denegando la petición del demandado relativa a la reducción de su contribución a los alimentos de los hijos, manteniendo los 500 € que se establecían en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio. Igualmente en la reconvención se solicitaba que fuera modificada parte de la estipulación 5ª del convenio, en la que se establecía: 'Asimismo serán abonados por mitad los gastos ordinarios de educación tales como los de enseñanza reglada, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones, actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto y restante material escolar, uniformes, vestuario, accesorio de uso escolares.' Sobre esta parte de la estipulación 5ª interesó el reconveniente que se declarará que no había lugar a abonar tales gastos por entender que los mismos corresponden a los alimentos ordinarios y por esta partida ya abona mensualmente 500 €, 250 € para cada niño. A esta pretensión se opuso la parte actora y la Juzgadora 'a quo' resolvió que se entienden incluidos dentro de la pensión alimenticia los gastos de comienzo del curso escolar; pero fuera de estos concretos gastos, cualquier otro gasto escolar o relativo a la educación de los niños que no sea periódico, que sea imprevisible, tendrá la condición de gasto extraordinario y se regirá por lo fijado en la sentencia dictada en el procedimiento de mutuo acuerdo.

Igualmente se hace referencia en la sentencia recurrida, dentro del fundamento jurídico relativo a la patria potestad conjunta, al tema relativo a si el hijo menor, Roman , debe hacer o no la comunión y previamente acudir a catequesis, cuestión que la Juzgadora 'a quo' entendió que debía ser resuelta en el procedimiento de jurisdicción voluntaria a tramitar, no obstante lo cual consignó que lo normal era seguir un criterio acorde con los actos previos de los litigantes, como fue el casarse por la Iglesia, bautizar a los hijos e inscribirlos en un colegio religioso, todo ello salvo que se aportara prueba que acreditara que seguir con la catequesis y la comunión supondría un perjuicio para el menor. Frente a esta resolución interpuso la actora al presente recurso de apelación. en el que se señalan las medidas de las que se disiente respecto a los pronunciamientos de la primera instancia.

En primer lugar, alega la parte apelante que si bien está conforme con la medida establecida por la Juzgadora 'a quo' respecto a las vacaciones escolares de verano, considera que tal medida no es suficiente en cuanto es necesario que se establezca que cuando el número de semanas de tal período sea impar, de forma que quede una semana suelta de vacaciones, la misma sea disfrutada íntegramente por el progenitor al que le corresponde por orden de alternancia; considera la recurrente que es necesario hacer está precisión por cuanto se pueden generar problemas. Por su parte el padre y apelado sobre este extremo manifiesta que lo pertinente es repartir esa semana por mitad. Extremo en el que coincide la Sala por ser el criterio más acorde con el establecido respecto a las vacaciones escolares de verano que se reparten por mitades, estándose en cuanto al horario al establecido para las vacaciones de verano en general respecto al horario, produciéndose el intercambio a las 21,30:00.

En segundo lugar, se muestra discrepancia por la parte apelante respecto a las vacaciones escolares de Semana Santa. Se señala por la recurrente que está conforme con el sistema establecido en la recurrida, si bien es necesario que se establezcan los momentos exactos en que tales vacaciones tienen inicio y fin, pues la falta de precisión sobre este extremo puede dar lugar a problemas, proponiendo la parte recurrente que se inicien a la terminación de las clases y se concluyan en el inicio posterior de las mismas.

La Juzgadora 'a quo' en su resolución había acordado sobre este extremo que se dividieran en dos períodos de igual duración. Si en el número total de días de vacaciones incluidos los días no lectivos encadenados es par, la entrega se efectuará a las 12:00 del primer día del segundo período, sin consideración a si este día es o no festivo; si el número es impar la entrega se efectuará a las 16:00 del día intermedio entre los dos períodos. En caso de desacuerdo decidirá la madre los años impares y el padre los años pares. No observando la Sala motivo alguno para modificar lo acordado en la recurrida, estableciéndose en la resolución que en caso de disparidad de criterios quién tiene que elegir en los años pares y a quien le corresponde los años impares.

En tercer lugar, se impugna el pronunciamiento relativo a las visitas durante los fines de semana, manifestando que si bien se está de acuerdo con la disposición judicial en este extremo, es necesario que se establezca que en caso de que el viernes del fin de semana que le corresponde disfrutar al padre sea no lectivo, el momento de recogida de los niños por el padre será el jueves a la salida del colegio, a lo que se opone la parte apelada, que manifiesta que teniendo en cuenta su horario laboral, que está sometido a turnos, no le resulta posible recoger a sus hijos el jueves a la salida del colegio cuando el viernes no sea lectivo. De nuevo la Sala estima innecesario efectuar precisión alguna dado lo claro de los términos en los que se fija en la resolución recurrida el tema de la comunicación del padre con los menores en los fines de semana alternos, y la oposición de aquél a tal pretensión por razones de horario laboral, manifestando en su recurso que además se trata de la introducción de una cuestión ex novo . En cuarto lugar, se impugna por la apelante el pronunciamiento relativo a las visitas entre semana. Discrepa la apelante del horario establecido en la sentencia para las mismas, así como que no se imponga al padre la obligación de llevar a sus hijos a las actividades extraescolares como expresamente se había interesado en la demanda. Sobre este aspecto la Juzgadora 'a quo' establece en la sentencia apelada que el padre estará con los menores todos los lunes y miércoles de 17 a 20:00 horas. Los menores serán recogidos por el padre en el lugar donde los niños finalicen las actividades extraescolares, que realizan esos días y serán reintegrados al domicilio materno a las 20:00 horas. Con esta medida se pretende conjugar los intereses de todas las partes vistas las discrepancias existentes sobre las actividades extraescolares, pasando seguidamente la Juzgadora a efectuar una motivación conforme a la cual por ejemplo se expone que se tiene en cuenta estas actividades extraescolares y se conviene que cuando ocurra que las actividades de Roman terminan a las 17:00 y las de Marisol a las 17:30, con lo que se consigue que el padre pueda acudir a recoger Roman y después a Marisol sin convertirse en un mero transportista de los menores.

De nuevo las alegaciones que se efectúan por la parte apelante no desvirtúan la exhaustiva fundamentación que al respecto se efectúa en la resolución recurrida, estimándose que con los horarios en la forma que se establecen se tiene en cuenta el interés de los menores, que es el principio por el que se ha de regir el establecimiento de la medida, y que en la forma propuesta por la parte recurrente a quien le causa un evidente perjuicio es al padre, quien habría de trasladarse a DIRECCION000 con anterioridad al comienzo de las clases extraescolares, esperar a la finalización de las mismas y luego tras acabar las mismas recogerlos para poder estar una vez finalizadas aquéllas con sus hijos. Diversamente no se observa que el que los niños sean llevados a esas clases por su madre o sus abuelos suponga el mismo perjuicio. Si se acoge la pretensión de la madre de que durante esas comunicaciones intesemanales los niños deberán hacer los ejercicios escolares, pues en caso contrario supondría que los menores tras llegar a casa a las 20:00 tuvieran en ese momento que efectuar las tareas escolares, después bañarse y cenar, lo que pospone notablemente la hora de dormir de los menores.

Igualmente se postula por la apelante que se establezca que la alegación del padre de llevar a sus hijos a las actividades extraescolares de inglés, ballet, fútbol y en el caso de la niña también de natación hasta que la misma aprenda a nadar. Se estima que esta cuestión ya ha sido abordada en líneas precedentes, estableciendo la obligación del padre de recogerlos cuando le correspondan las visitas intersemanales.

Sobre la cuestión de los actividades extraescolares, el padre sostiene que sus reservas fueron exclusivamente con el tema del fútbol, porque cuando estaban casados y el niño iba a practicar este deporte era para probar si le gustaba y no se abonaba cantidad alguna. Tampoco estima el apelado que haya sido consensuado el tema de la catequesis, ni tampoco el de la natación. Respecto a estas actividades debe señalarse que en el convenio regulador aprobado en la sentencia en la que se declaró el divorcio, y que no ha sido modificado por la sentencia ahora apelada, se dispone respecto a los gastos extraordinarios que las partes deben estar de acuerdo y que a falta del mismo, deberá acordarse por resolución judicial y si no existe resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genera. En cuanto a la catequesis, al igual que el tema de la comunión, ya se ha señalado en la recurrida que no corresponde a este procedimiento adoptar ningún tipo de resolución, sino que corresponda el procedimiento de jurisdicción voluntaria en el que se prevé el procedimiento para resolver las discordancias surgidas en el ejercicio de la patria potestad.

Finalmente, se impugna por la parte apelante el pronunciamiento de la recurrida conforme al cual se entienden incluidos dentro de la pensión alimenticia los gastos de comienzo del curso escolar. Alega la parte apelante que en el convenio regulador aprobado en la sentencia que declaró el divorcio se había establecido en virtud del principio de autonomía de la voluntad que concretamente fueran abonados por mitad determinados gastos ordinarios que se detallan en líneas precedentes y que, como se expuso, el padre pretendía que se dejara sin efecto la referida previsión, extremo que se aceptó por la Juzgadora 'a quo' en lo que se refería a los gastos de comienzo del curso escolar. Conclusión con la que discrepa la parte apelante, reiterando que se trata de una previsión libremente acordada por las partes. Así las cosas estima la Sala que el motivo del recurso debe ser rechazado, pues como señala la sentencia del TS de 10 de enero de 2.018 : 'En concreto, la sentencia de esta Sala nº 678/2015, de 11 diciembre (RJ 2015, 5414), establece con toda claridad que: 'Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril Y 10 de diciembre 2.012 ; 25 de marzo 2.014 ), la siguiente: 2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo (RJ 2011, 3137), confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1.997 (RJ 1997, 2726). El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre (RJ 2.012, 1248)).' Ahora bien, lo establecido en el convenio regulador, al igual que lo establecido en la sentencia, puede ser alterado de acreditarse una modificación en las circunstancias, y en el presente caso esta alteración viene determinada por el hecho de que se ha pasado de la custodia compartida a la custodia exclusiva de la madre, teniendo un cuenta este hecho y la doctrina del TS sobre los referidos gastos se estima pertinente la confirmación de la resolución recurrida en este extremo.



SEGUNDO.- No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación y atendiendo a la naturaleza de los hechos debatidos, puesto que en la realidad se produce una desestimación sustancial del recurso de apelación, toda vez que sólo se revoca la recurrida en el extremo referido a las visitas semanales, en cuanto se completa la previsión establecida en la primera instancia con el dato de que los niños deben ser devueltos al domicilio de la madre con los deberes hechos, y la cuestión relativa a la concreción en su caso de la semana restante del período vacacional de verano, todo ello de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Doña Belinda contra la sentencia dictada en fecha cuatro de septiembre de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único extremo de completar o concretar la misma respecto al pronunciamiento de las visitas entre semana, añadiendo a lo que se establece en la recurrida que cuando los niños son devueltos por el padre al domicilio materno deberán llevar hechos los deberes escolares.

Igualmente se fija en esta resolución la concreción del régimen de estancia de los menores en la semana restante del período vacacional de verano, si lo hubiere.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.