Sentencia CIVIL Nº 170/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 511/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00170/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MCB
N.I.G. 07027 42 1 2017 0001172
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000511 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.4 de INCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000274 /2017
Recurrente: Pura
Procurador: JUANA MARIA SERRA LLULL
Abogado: JUAN MIGUEL LLITERAS BAZA
Recurrido: Rosaura
Procurador: PEDRO ANTONIO PUIGDELLIVOL ALOU
Abogado: VICENTE AUTONELL AEBI
Rollo núm. 511/18
Autos núm. 274/17
SENTENCIA núm. 170
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª María Encarnación González López.
En Palma de Mallorca, a treinta de abril de dos mil diecinueve.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos, los autos de juicio ordinario sobre revocación
de donación e ineficacia de institución de heredero, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de
Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante
-apelado D. Pelayo (tras la sucesión procesal de su madre, la actora inicial Dª Rosaura ), representado por
el Procurador D. Pedro Puigdellivol Alou y bajo la dirección del Letrado D. Vicente Autonell Aebi, siendo parte
demandada- apelante Dª Pura , representada por la Procuradora Dª Juana María Serra Llull y bajo la dirección
del Letrado D. Juan M. Lliteras Baza; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Inca en fecha 3 de mayo de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de revocación de donación e ineficacia de institución de heredero, seguido con el número 274/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: 'ACUERDO estimar íntegramente la demanda de la actora y, en consecuencia, ACUERDO la revocación de la donación universal instrumentada en la escritura pública otorgada en fecha 20 de marzo de 2009, esto es, la revocación de la donación del inmueble con referencia catastral NUM000 realizada en escritura de donación universal de fecha 20 de marzo de 2009 y la ineficacia de la institución de heredero constituida contractualmente en esa escritura a favor de la demandada.

Líbrese al Registro de la Propiedad el correspondiente mandamiento a los efectos oportunos.

Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Pura , y se fundó en las alegaciones que se resumirán: SEGUNDA.- HECHOS PROBADOS. Como bien señala la Sentencia que se recurre en su FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO, párrafo décimo, han resultado probados los siguientes hechos: 1º.- La existencia de escritura de donación de fecha 20 de marzo de 2009.

2º.- Que dicha donación tenía carácter modal y la condición fue, literalmente: 'cuidar y asistir a la donante hasta su fallecimiento, tanto en la salud como en la enfermedad, así como a prestarle toda clase de cuidados y alimentos'.

3º.- Que la actora, a pesar de su edad, puede cuidarse sola y de hecho 'hace la compra ahora como la venía haciendo antes' (sic).

4º.- Que la hija, a excepción de lo que a continuación se dirá, nunca procedió al cuidado diario de su madre (vestirla, cuidados higiénicos etc.) pues ésta no lo requería ni requiere pues puede hacerlo por sí misma y goza de buena salud mental.

5º.- Que la hija antes y después de producirse la donación se ocupó de su madre la cuidó y asistió en las diversas dolencias (cáncer de pecho, rodilla, cataratas etc.) que ésta sufrió. Por tanto, se preocupó de ella en sus convalecencias y estuvo con ella durante sus estancias hospitalarias.

6º.- Que la atención y cuidados a la madre consistieron en asistirla cuando lo precisó debido a enfermedades que requirieron ingreso hospitalario, asistencia y seguimiento.

7º.- Que a partir del año 2016, concretamente en fecha 14 de junio de 2016, fue la última vez que mi defendida asistió a su madre (DOC. Nº 7 contestación) acompañándola al servicio de ginecología del hospital comarcal de Inca. A partir de esa fecha, la madre no ha sufrido enfermedad o dolencia alguna.

8º.- Que a fecha de hoy, continúa proveyéndola de productos del campo, dado la condición de agricultora de mi defendida.

TERCERA.- A partir de los hechos probados señalados en el extremo anterior y que constan en el FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO, párrafo décimo, la Sentencia que se recurre tomando únicamente como base que mi defendida no asiste a su madre desde junio de 2016 llega a la conclusión que la misma ha incumplido la obligación modal contendida en la escritura de donación. Frente a tal conclusión se interpone el presente recurso.

CUARTA.- CARGA DE LA PRUEBA Y PRUEBAS PRACTICADAS. En virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.C . a la actora incumbe la carga de los hechos que alega. Aplicado dicho precepto al presente procedimiento es a la parte actora a quien corresponde demostrar que la demandada ha incumplido con su obligación contenida en la escritura pública de donación.

Por el contrario, a la parte demandada le corresponde probar los hechos que impidan, extingan o enerven los hechos alegados por la parte actora. Este principio por lo que a la prueba de no cumplimiento de obligaciones (prueba negativa) se refiere debe ser atemperado mediante el principio de facilidad probatoria que recoge el propio artículo 217 en su número 6.

1º.- PRUEBA PRACTICADA POR LA ACTORA.

Partiendo del hecho probado de que la actora no precisa ni nunca se efectuaron cuidados diarios (higiene y vestirse) y del hecho de que los cuidados y asistencia de la hija para con su madre consistían en acompañarla y permanecer con ella cuando sufrió dolencias que requirieron estancias hospitalarias, la actora no ha probado que haya sufrido dolencia alguna ni estancia hospitalaria que haya requerido la atención de mi defendida.

Tampoco ha acreditado la actora que haya requerido a mi representada que se encontraba en situación de necesidad para que la asistiera.

En resumen, la ausencia de prueba en relación al supuesto incumplimiento de las obligaciones de mi defendida derivadas de la donación modal es absoluta.

2º.- PRUEBA PRACTICADA POR LA DEMANDADA.

Esta representación ha acreditado que siempre prestó asistencia a la actora mediante la documentación médica acompañada.

Lo sucedido es que a partir del mes de junio de 2016 la actora prefirió que fuera el hermano de mi representada quien se ocupara de ella. Y, ello, como ya se dijo en la demanda, debido a la influencia de dicho hermano que pretende mejorar su situación económica, especialmente, en relación a esta donación pues recae sobre el 50% de la vivienda que actualmente ocupa conjuntamente con su madre. Ello se desprende de su declaración como testigo en la cual manifestó que percibe una pensión mensual de 425.-€, que no tiene trabajo y que tiene que ayudar a sus dos hijas (minuto 11.13 y ss. de la grabación del acto de juicio). Resulta obvio que su situación económica no es buena y que pretende mejorarla.

Para ello ha creado un conflicto familiar con su hermana, ha involucrado a su madre a la que ha puesto en contra de ella consiguiendo que se presentara demanda en solicitud de revocación de donación para que la casa en la que actualmente convive con su madre, una vez fallezca ésta, pase a ser de su entera propiedad.

En resumen, nos encontramos ante el supuesto de que la donante, perceptora de la asistencia, decide que sea otra persona quien la asista.

Ante esta situación a esta parte le resulta extremadamente difícil acreditar que ha dado cumplimiento a sus obligaciones como donataria. Baste como ejemplo que antes de que surgiera el problema familiar generado por el hermano era mi defendida la persona de contacto a la cual llamaban de los centros hospitalarios para las cuestiones relativas a su madre. Habiendo ésta designado a otra persona de contacto (presumiblemente su hijo) resulta que mi defendida no tiene conocimiento de ninguna circunstancia médica de su madre. Ello resulta acreditado del interrogatorio de la actora (minuto 6:10) cuando señaló que prefiere que sea su hijo quien la acompañe. También cuando mi defendida manifestó que ya no la llaman del hospital (minuto 3.00 y ss.).

Además, mi representada manifestó de forma inequívoca que está dispuesta a asistir a su madre, pero que no lo hace porque ella no se lo pide y no le consta por otro cauce (minutos 3:00 y ss.).

Y, a pesar de la existencia del conflicto familiar creado por su hermano, quedó acreditado que mi representada sigue saludando a su madre (aunque 'fríamente', lo cual en lógico dada la existencia de malas relaciones familiares) y que le sigue entregando, a través de su marido (también resulta lógico dado el conflicto), productos del campo cuando realizan la recogida de los mismos. Por tanto, no existe una ruptura completa y absoluta de la relación que apoye el supuesto incumplimiento. Más bien al contrario: mi defendida continúa en lo que puede y le dejan preocupándose de su madre.

En definitiva, la parte actora no ha acreditado una situación de necesidad y que, habiéndose producido ésta, haya requerido la asistencia de mi defendida y ésta se hubiera negado. Por el contrario esta representación ha acreditado que se ocupó de su madre hasta el mes de junio de 2016, momento a partir del cual la donante prefirió la asistencia de su hijo y mi defendida dejó de tener conocimiento de las necesidades de su madre, a pesar de lo cual sigue estando a su disposición y, de hecho, el contacto no se ha roto y le sigue proporcionando asistencia en lo que le dejan, prueba de ello es que le sigue asistiendo con lo único que tiene: productos de campo. Luego también se acredita una posición proactiva (en la medida de lo que le dejan) de mi defendida para con su madre.

QUINTA.- Por último se quiere hacer la siguiente consideración jurídica y de sentido común: Si a la figura de la donación, esencialmente irrevocable, se añade una condición o modo, cual es la obligación de prestar alimentos y asistencia a la donante, y ésta, por las razones que fueren, no precisa o no acepta la asistencia, con la simple presentación de una demanda instando la revocación, sin prueba del incumplimiento del modo -como es el caso-, resultaría que todas las donaciones modales serían automáticamente revocables por la mera voluntad de la parte donante alegando un supuesto incumplimiento.

El incumplimiento de obligaciones debe acreditarse y debe ser deliberado e injustificado, y, la prueba del mismo, debe regirse por lo dispuesto en los números 2 y 3 del artículo 217 de la L.E.C . principio que debe ser atemperado, en virtud de la posición concreta de cada parte, con el principio de facilidad probatoria que fija el propio artículo citado en su número 6.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que la Sala se sirva dictar la oportuna sentencia, por la cual, estimándose el presente recurso de apelación, se revoque la dictada en primera instancia y se desestime íntegramente la demanda, con todo lo demás que proceda con arreglo a derecho.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.



CUARTO.- Estando en trámite el recurso de apelación, una vez personada la parte actora-apelada, doña Rosaura , por la demandada-apelante, doña Pura , se puso en conocimiento de la Sala, mediante aportación de certificado de defunción, el fallecimiento de la citada actora-apelada, Sra. Rosaura . Acordándose, en consecuencia, la suspensión del presente rollo en tanto se produjera la oportuna sucesión procesal.

Presentando escrito de personación en sustitución de la actora apelada su hijo, don Pelayo , en fecha 24 de octubre de 2018, con posterior designación 'apud acta' en fecha 8 de noviembre de 2018. De modo que, mediante diligencia de ordenación de 22 de noviembre de 2018 se tuvo por personado a don Pelayo como parte apelada, al considerarlo legitimado para ello. Y, si bien dicha diligencia fue recurrida en reposición por la parte demandada-apelante, por entender que no se había acreditado el titulo sucesorio, sin embargo, mediante decreto de fecha 8.2.2019 se consideró que don Pelayo ostentaba legitimación activa en tanto que hijo de la actora fallecida; hecho no cuestionado en ningún momento por doña Pura . Por lo que, debido a dicha condición de hijo de la fallecida y, por tanto, legitimario en la sucesión, se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora de Dª Pura contra la diligencia de ordenación de fecha 22 de noviembre de 2018, manteniendo la misma y, en consecuencia, sucediendo D. Pelayo , en la posición de la parte actora- apelada, a la inicialmente demandante, Dª Rosaura ( art. 16 de la LEC ).

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Rosaura , accionaba frente a su hija, Dª Pura , en juicio ordinario alegando, esencialmente, que la hoy actora otorgó escritura pública de fecha de 20 de marzo de 2009 ante la Notario de Sa Pobla, Doña María del Pilar de la Rubia López, titulada de donación universal a favor de su hija, la hoy demandada Doña Pura , sobre la nuda propiedad de la mitad indivisa de la finca inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Sa Pobla, Folio NUM003 vuelto, finca nº NUM004 ; reservándose el usufructo vitalicio y estableciendo las cargas que luego se dirán; todo ello, estando presente Doña Pura , que aceptó la donación con las demás circunstancias. Y haciéndose en ella constar, a los efectos del art. 8 y concordantes de la Compilación Balear, que esta donación tenía el carácter de universal, tanto de bienes presentes como futuros, y confería a la donataria la cualidad de heredera única contractual de la donante, de modo que, fallecida ésta, la donataria sería su heredera universal única.

La donante, no obstante, supeditó la donación al cumplimiento de las siguientes cargas y obligaciones por la donataria: 1.- Cuidar y asistir a la donante hasta su fallecimiento, tanto en la salud como en la enfermedad, así como a prestarle toda clase de cuidados y alimentos.

2.- La obligación de la prestación de alimentos se entenderá con la extensión que determina el Código Civil para las obligaciones alimenticias entre parientes, comprendiendo pues, todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica y farmacéutica, según la posición social y económica de ambas partes contratantes.

3.- Pago al hijo de la donante llamado Pelayo , la legítima que le corresponda.

Todo ello disponiendo que, el incumplimiento de cualquiera de las cargas mencionadas en los números 1 y 2, sería causa de revocación de la donación.

Añadiendo la actora, en su escrito de demanda, que la contraparte no viene cumpliendo con las obligaciones a las que se obligó en virtud de la escritura suscrita, pues no cuida ni alimenta ni presta ni asistencia ni atención ni cuidados médicos ni farmacéuticos a su madre -ahora actora-, y ello desde hace mucho tiempo, sin que se haya preocupado en momento alguno de la misma; sucediendo que dichos cuidados, alimentos, asistencia, etc., le vienen siendo prestados por parte del hermano de la demandada e hijo de la actora, Don Pelayo , quien convive con ella; y, asimismo, concluyendo que ya hace más de un año y medio que la demandada ni siquiera visita a su madre, ni tan sólo una llamada de teléfono, habiéndose desentendido totalmente de la que fue su progenitora, cuando ésta precisa de cuidados, asistencias y atenciones médicas.

Por todo lo cual, y previos los trámites legales, la actora solicitó que se dictara sentencia por la que se proceda a declarar: '1ª.- La revocación y/o resolución de la escritura pública de donación universal otorgada entre actora y demandada en fecha de 20 de Marzo de 2009, al haberse incumplido por parte de la demandada las obligaciones y condiciones que asumió al suscribir la misma 2ª.- La ineficacia de la institución de heredera al no haber cumplido las condiciones impuestas en la indicada donación.

3ª.- Debiendo la demandada, consecuentemente, reintegrar los bienes donados a la actora, y una vez firme la presente resolución, proceda a expedirse el oportuno mandamiento por duplicado dirigido al registro de la propiedad de Pollensa con el objeto de que se proceda a la inscripción de la revocación de la donación y/o resolución y como consecuencia de ello, procédase a intitular la finca donada a favor de la actora y consistente en la mitad indivisa de la finca inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Sa Pobla, Folio NUM003 vuelto, finca nº NUM004 .

4ª.- Y con carácter subsidiario de los anteriores pedimentos en relación a la donación, y para el caso de que no se entendiera que la donación es revocable o no cabe la declaración de ineficacia de la institución de heredero por cualquier motivo procesal o de fondo, se solicita que se condene a la demandada al cumplimiento de las condiciones impuestas en la donación recibida por todas las razones y alegaciones expuestos, y dada la situación de desconfianza existente entre ambas, se condene a la demandada a pagar mensualmente el importe que se establezca por parte del perito asistente social que se nombre en los presentes autos, estableciéndose a tales efectos una cláusula estabilizadora de la pensión de conformidad al nivel de vida o a las determinadas situaciones físicas o psíquicas por las que pueda verse aquejada la actora o para el supuesto de precisar una tercera persona.

5ª.- Y para el supuesto de que la actora falleciere durante la sustanciación del presente litigio, caso de que se decrete la revocación de las donaciones y la ineficacia de la institución de heredera, se declare que la demandada debe reintegrar los bienes donados al patrimonio de la fallecida para que se integre en la herencia de la misma y devolver la demandada todo lo percibido por su cualidad de heredera acordando que ha lugar a la apertura de la sucesión legítima o intestada de la fallecida y puedan pasar todos estos bienes a los herederos que correspondan tras la revocación de la donación y la ineficacia del testamento.

6ª.- Y que se condene a la demandada a estar y a pasar por las anteriores declaraciones, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada, en todos los casos solicitados, por ser preceptivas, con todo lo demás que fuere procedente con arreglo a Derecho. ' Dado traslado y contestada la demanda en tiempo y forma, la defensa de la demandada se opuso a las pretensiones actoras alegando, en esencia, que es incierto que Dª Pura no ha cumplido y cumpla con las obligaciones que le competen en virtud de la escritura pública de donación universal, puesto que, en la consideración de dicha parte: ' ..., mi defendida ha venido cumpliendo con la obligación de 'cuidar y asistir a la donante hasta su fallecimiento, tanto en la salud como en la enfermedad, así como a prestarle toda clase de cuidados y alimentos' tal y como viene redactada dicha obligación en la mencionada escritura pública de donación universal de fecha 20 de marzo de 2009. Y lo ha venido haciendo no tanto por la transcrita obligación en sí, sino por el amor y cariño que como hija tiene hacia a su madre.'.

Añadiendo que la realidad de lo acontecido es diametralmente opuesta a la versión de la actora: ' El motivo es la inducción del hermano de mi defendida a su madre para la interposición de la misma. El hermano de mi defendida, divorciado, con dos hijas a las que desatiende, sin oficio ni beneficio, que actualmente convive con su madre, que siempre se ha desentendido de la misma (durante las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida su madre ni siquiera apenas fue a visitarla en el hospital mientras estuvo ingresada), es quien ahora 'teledirige' a su madre para obtener un beneficio económico. ...'.

En consecuencia, se solicitaba que, tras los trámites preceptivos, se dictase sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora, con todo lo demás que sea procedente con arreglo a derecho.

Tras lo cual, fueron convocadas las partes al acto de la audiencia previa, proponiendo la actora, como prueba del incumplimiento, una serie de informes médicos que pretenden ser acreditativos de las necesidades de la demandante, y, asimismo, solicitó el interrogatorio de la demandada y de D. Pelayo , hijo de la actora y hermano de la demandada. Pidiéndose, por la defensa de ésta, el interrogatorio de la actora y la testifical de D. Claudio , además de la de D. Pelayo . De modo que, una vez celebrado el posterior juicio, quedaron las actuaciones para resolver.

La sentencia de instancia comenzó recordando que la donación universal es una institución regulada en el Decreto Legislativo 79/1990 que aprueba la compilación del derecho civil de Islas Baleares (en adelante, 'la Compilación'), en concreto en sus artículos 8 y siguientes; disponiendo el artículo 8, en sus párrafos 1 ° y 2°, que: ' La donación universal de bienes presentes y futuros confiere al donatario la cualidad de heredero contractual del donante y le transmite los bienes presentes incluidos en ella La donación universal es valedera de presente e irrevocable. No obstante, puede ser revocada tan solo por el donante en los supuestos previstos en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 7 bis, por incumplimiento de cargas o de ingratitud [...]' .

Y, seguidamente, pasó a analizar el presente caso, en el que la parte actora otorgó la escritura pública de donación universal en fecha 20 de marzo de 2009 (cuyas circunstancias han sido descritas en el Fundamento jurídico anterior).

Y, en dicho marco, la sentencia valoró la prueba practicada, concluyendo que de ella, especialmente las declaraciones de las partes y la testifical, se deducía que la persona que había venido ocupándose siempre de la actora era la demandada, pero que esto dejó de ser así hace dos años. Por lo que, tras una motivación pormenorizada valorando la prueba, la sentencia terminó reconociendo la existencia de un incumplimiento de las cargas impuestas en la escritura de donación universal y, en consecuencia, acordó estimar íntegramente la demanda, con revocación de la donación instrumentada en la escritura pública de fecha 20 de marzo de 2009 sobre el inmueble con referencia catastral NUM000 , y la ineficacia de la institución de heredero constituida en esa escritura a favor de la demandada. todo ello, con imposición de costas a la parte demandada y ordenando el libramiento al Registro de la Propiedad del correspondiente mandamiento a los efectos oportunos.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos resumidos en el Antecedente de Hecho segundo de la presente resolución; al cual se opuso la contraparte, según se reflejó también en los Antecedentes.

Tal y como se ha narrado en el Antecedente Cuarto de esta sentencia, tras el fallecimiento de la parte actora-apelada, doña Rosaura , el cual tuvo lugar tras en fecha 3.10.18, es decir, en el curso del recurso de apelación, se tuvo por personado en sucesión de aquella a su hijo, D. Pelayo .



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la revocación de la sentencia de instancia por considerar, con cita de varias referencias jurisprudenciales, que la parte actora no ha probado que esté desasistida por la demandada, correspondiendo tal prueba a la demandante ex art. 217.2 de la LEC . Por lo que, en aplicación de la doctrina expuesta, y como quiera que era preciso acreditar el incumplimiento por la parte que lo invoca y que el mismo sea deliberado, injustificado y real, considera que no puede prosperar la demanda. Resaltando que, en esta situación, a la demandada le resulta '...de muy difícil acreditación su voluntad de cumplimiento: no puede ir con un notario constantemente al domicilio de la madre, ponerse a su disposición, para acreditar que está cumpliendo con sus obligaciones. No existe un parte o documento que se firme por todas las partes dejando constancia del cumplimiento o incumplimiento.'.

Sin embargo, aprecia la Sala que en los propios hechos que la representación procesal de la parte apelante considera probados -alegación segunda del recurso de apelación-, aparece el referido con el número 7º, en el que se reconoce: 'Que a partir del año 2016, concretamente en fecha 14 de junio de 2016, fue la última vez que mi defendida asistió a su madre (DOC. Nº 7 contestación) acompañándola al servicio de ginecología del hospital comarcal de Inca. A partir de esa fecha, la madre no ha sufrido enfermedad o dolencia alguna.'.

Es decir, se admite en el recurso que, durante dos años, la demandada-apelante no ha asistido a su madre. Con lo que, en principio, entiende la Sala que se viene a conceder así credibilidad a las tesis de la actora, contenidas en la demanda, sobre el distanciamiento de la hija respecto de su madre. Y, si bien pretende la apelante justificar dicho distanciamiento -que, recordemos, afecta a una persona de 86 años de edad (nacida el NUM005 .31)- en una maniobra de su otro hijo, hermano de la apelante, D. Pelayo , sin embargo, sucede que la prueba de tal proceder pretende atribuirla al mero hecho de que éste, que declaró como testigo, manifestó que percibe una pensión mensual de 425.-€, que no tiene trabajo y que tiene que ayudar a sus dos hijas (minuto 11.13 y ss. de la grabación del acto de juicio). Cuando, obviamente, en la consideración de la Sala, tal situación no es objetivable como razón, por si misma, de maniobra alguna; y menos lo es del desafecto que la demandada ha mostrado y reconocido para con su anciana madre, a cuyos cuidados y asistencia -no solo a la prestación de alimentos- le obligaba de modo inequívoco la aceptación de la donación cuya revocación hoy se pretende en autos, en la cual, a cambio de dicho compromiso, la donataria obtuvo una posición hereditaria notoriamente mejorada.

Nótese, en dicho sentido, que como quiera que la representación procesal de la parte apelante concluye que: ' En resumen, nos encontramos ante el supuesto de que la donante, perceptora de la asistencia, decide que sea otra persona quien la asista.' , la consecuencia procesal de tal tesis defensiva, especialmente habida cuenta de que se admite por la apelante el distanciamiento para con la madre durante los dos últimos años, no es otra que la de obligar a la demandada a acreditar ese hecho positivo, cual es que fuera la madre quien hubiese desplazado a la hija en sus cuidados. Sin embargo, los motivos de apelación no desplazan al respecto los cumplidos argumentos contenidos en los principales puntos en que la sentencia de instancia valora la prueba, los cuales la Sala pasará seguidamente a reproducir.

Bien entendido que, como se ha anticipado, ex art. 217.3 LEC , la acreditación del pretendido desplazamiento de la hija por la madre (especialmente ante la prueba, derivada incluso del reconocimiento de la demandada, del distanciamiento notorio ésta respecto de su madre durante los últimos años), debió haber sido cumplimentada en autos por la parte demandada. Subyaciendo, por el contrario, que la prestación de esos deberes concretos del punto 1º de la donación: 'Cuidar y asistir' a la donante hasta su fallecimiento tanto en la salud como en la enfermedad (no solo de prestarle los alimentos del punto 2º), no han sido cumplidos por la donataria, cuando tal deber de atención no solo es una prestación principal, sino que también se erige en la causa del contrato de autos, no siendo compatibles con el distanciamiento de la donataria, quien debió mantener una conducta cercana a la madre, prestándole una atención y cuidados continuados, no en el sentido de una intervención directa e inmediata las 24 horas -como recuerda la sentencia- sino en el sentido más laxo de ser la persona de apoyo de la actora. Esa conducta de cuidados y atenciones no se ha desarrollado por la demandada, especialmente a partir del año 2016, conformando dicha inacción una conducta constitutiva de incumplimiento esencial, que puede incardinarse en el artículo 8 de la Compilación como causa de revocación de la donación universal.

Decía, en dicho sentido, la sentencia de instancia: En el presente caso, la parte actora alega que la demandada no cumple las obligaciones 'desde hace mucho tiempo', sin que se preocupe de la actora y siendo los cuidados, alimentos y asistencia prestados por el hermano de la demandada, Pelayo . Como ejemplo, la demanda indica que la demandada hace más de un año y medio que ni siquiera visita a su madre, habiéndose desentendido de ella totalmente.

Como prueba del incumplimiento la parte actora aportó una serie de informes médicos que pretenden ser acreditativos de las necesidades de la actora y solicitó el interrogatorio de la demandada y de Pelayo . La parte demandada solicitó el interrogatorio de la actora y la testifical de Claudio , además de la de Pelayo .

De las declaraciones resulta que la persona que había venido ocupándose siempre de la actora era la demandada pero que esto dejó de ser así hace dos años.

Así se desprende de la declaración de la demandada, que indicó que quien se quedaba en el hospital con la actora tras sus operaciones (mencionó cáncer, cataratas y rodilla) era ella y que también era ella quien acompañaba a la actora al médico y a quien avisaba el hospital para cualquier circunstancia médica relacionada con la actora. El testigo Pelayo , persona interesada en el devenir del pleito por cuanto en su condición de hijo de la actora y hermano de la demandada es quien resulta perjudicado por el efecto de la donación universal, reconoció que la demandada cuidaba de su madre antes e iba una vez a la semana a casa. El testigo Claudio , vecino de la actora, expuso que antes se veía mucho a la demandada por casa de la actora.

Esto cambió, sin embargo, hace unos dos años. A partir de entonces, la actora y la demandada cesaron absolutamente en el trato. Así, la demandada indicó que dejó de ir a casa de la actora y que si se encuentran por la calle se limita a saludarla (y aclaró que la saluda 'fríamente'). En cuanto al médico, dejaron de avisarla del hospital y tampoco fue requerida por su madre para acompañarla. La actora igualmente manifestó que su hija le ha dejado. Que no sabe por qué y que no recibe 'ni una palabra'. Concretando que hace dos navidades que no va a casa. El testigo Pelayo indicó que ahora es él quien acompaña a su madre al médico y quien se ocupa de ella, poniendo como ejemplo un tiempo en que la actora tuvo un problema de rodilla (hace unos meses, al parecer) que la obligó a estar en silla de ruedas.

Visto lo anterior, consta probado que la demandada ha venido ocupándose de la actora desde antes de la escritura de otorgamiento de la donación en 2009 y posteriormente hasta más o menos el año 2016 (no, por tanto, como se indica vagamente en la demanda 'desde hace mucho tiempo' sino desde el año 2016). Por otro lado, consta que la actividad de la demandada -que durante años satisfizo a la actora- consistía en ocuparse de cuidados de la madre en aspectos médicos (acompañarla al médico, visitarla una vez por semana, cuidarla durante las convalecencias) pero no cuidados básicos del día a día de la persona (como podría ser ayuda de un tercero para la higiene diaria, vestirse, alimentarse, hacer la compra, etc.) y tampoco de alimentos (más allá de llevar algunos productos del campo a su madre, actividad que al parecer sigue haciendo a través de su marido). Esto último resulta de las declaraciones de las partes y de la testifical. En efecto, tanto la actora como el testigo Pelayo , que convive con ella, coincidieron en que la actora hace la compra y lo hace con su propio sustento. Es decir, el hijo no proporciona alimentos que antes proporcionaba la demandada sino que realiza tareas propias de quien convive en una casa con otra persona (tareas domésticas y 'aportar cosas') pero la compra de la casa la hace hoy día la actora igual que la venía haciendo antes.

La parte demandada alegó el cumplimiento de las cargas a que se supeditó la donación. Sin embargo, y como se ha visto, de los hechos probados resulta que en algún momento del año 2016 se produjo un cese de la relación entre las partes y, consiguientemente, de la actividad de cuidado que realizaba la demandada. Por tanto, la cuestión se centra en determinar si el cese desde el año 2016 en la actividad que venía realizando la demandada (acompañarla al médico, visitarla una vez por semana, cuidarla durante las convalecencias) es constitutivo de un incumplimiento de los previstos en el artículo 8 de la Compilación y puede por tanto producir la revocación de la donación.

La parte, además del cumplimiento opone que la demandada nunca se ha negado a prestar alimentos a la actora.

A este respecto, el artículo 8 distingue como causa de revocación de la donación entre el incumplimiento de cargas y la ingratitud. Para la ingratitud se remite parcialmente al Código Civil que recoge, entre otras, como causa de ingratitud la negación de alimentos. Si las partes establecen una donación modal con una obligación de cuidado, es poco razonable entender que la causa de revocación por incumplimiento de la carga sea necesariamente equivalente a la que 'per se' establece la Compilación. Para determinar el alcance de la carga hay que estar al contrato y hacer una labor interpretativa de conformidad con las normas de interpretación de los contratos. En este sentido, parece claro que en el caso de autos la carga impuesta es más amplia.

Por un lado, no se refiere solo a los alimentos sino también el cuidado y la asistencia de la actora. Por otro, parece razonable entender que el incumplimiento no se produce únicamente en los casos en los que requerida la donataria expresamente para el cumplimiento de la obligación, su contestación haya sido negativa. Sino que va más allá, debiendo la donataria prestar a la actora un apoyo y una atención continuados y de forma proactiva y no meramente en los supuestos puntuales en los que sea requerida. Ese entendimiento es el que refleja la conducta de la demandada durante muchos años, prestando -como así ha sido probado- esa atención continuada y proactiva (lo que no necesariamente significa una intervención diaria) a la actora. El efecto, el artículo 1.282 del Código Civil establece que 'Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato'. No solo el tenor literal sino la propia conducta desarrollada por la demandada hasta 2016 reflejan la interpretación expuesta.

Entendiendo por tanto la carga impuesta no como una mera respuesta positiva ante un requerimiento por parte de la actora sino como una obligación continuada de atención, el cese durante el año 2016 en la conducta desarrollada hasta el momento por la demandada constituye lo que en sede contractual se denomina un incumplimiento esencial, tanto desde el punto de vista de la doctrina jurisprudencial tradicional (falta de ejecución de la prestación principal debida durante un periodo continuado de unos dos años que manifiesta una voluntad rebelde al cumplimiento) como de la doctrina jurisprudencial desarrollada en los últimos años (incumplimiento esencial como una categoría específica que atiende no a la falta de cumplimiento o cumplimiento defectuoso de una prestación principal sino a la falta de satisfacción del acreedor).

La distinción entre una y otra se expone, entre otras, en la STS 638/2013 que indica: 'En efecto, si se repara en la dinámica de la obligación se observa como la incidencia de los tradicionalmente denominados incumplimientos prestacionales gravitan en orden a una variante del incumplimiento que tiene por referencia el plano central de ejecución de la prestación debida en la terminología de los textos de armonización porque dicho cumplimiento no se ajusta al contrato, o bien constituye una falta de ejecución de la obligación. A este orden, dejando aparte la perspectiva liberatoria que encierra el supuesto de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, responden, sin lugar a dudas, los supuestos tradicionalmente encuadrados dentro de los incumplimientos resolutorios que se derivan de la prestación defectuosa, del aliud pro alio, del término configurado como esencial y, en su caso, de la excepción de contrato cumplido ( SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012 , 8 de enero de 2013, núm. 792/2012 y 11 de abril de 2013, núm. 221/2013 ).

En nuestro caso, la prestación de ese deber de atención no solo es una prestación principal sino que también se erige en la causa del contrato en el sentido expuesto por la jurisprudencia extractada. Cuando en el caso de autos la actora otorga la donación supeditada a una carga lo hace razonablemente con la finalidad de que la donataria mantenga una conducta cercana a ella, prestándole una atención y cuidados continuados (no en el sentido de una intervención directa e inmediata las 24 horas sino en el sentido más laxo de ser la persona de apoyo de la actora). Esa conducta se ha desarrollado por la demandada hasta 2016 y durante ese año cesó. El cese de esa conducta constituye a priori un incumplimiento esencial que puede incardinarse en el artículo 8 de la Compilación como una causa de revocación de la donación universal.

He mencionado la expresión a priori porque hay que tener en cuenta un elemento adicional. El establecimiento de una condición (donación modal) es incompatible con que el cumplimiento de esa condición quede al libre arbitrio de la propia donante pues en tal caso la previsión del artículo 8 de la Compilación que determina la donación universal como irrevocable (salvo las excepciones expresamente establecidas) quedaría vacía de contenido. En este caso la parte demandada en su contestación a la demanda no hace mención expresa y clara a esta cuestión. No obstante, sí parece que la demandada pretende (en su declaración) que el incumplimiento fue ajeno a su voluntad y la causa reside en que su madre quiso dejar de tener contacto con ella. Es decir (y esto sí se indica en la contestación), que no existe un incumplimiento por parte de la demandada sino que la actora ha preferido que quien se ocupe de ella sea su otro hijo.

Si efectivamente el cese en la conducta de atención de la demandada se debiera a una conducta obstativa por parte de la actora (o de un tercero, en este caso, el hijo perjudicado por la donación) en la que nada que ver tiene la demandada, cabría replantearse la propia existencia del incumplimiento. Sin embargo, no es el caso o, al menos, no consta prueba de que así sea y esa ausencia de prueba ha de perjudicar a la demandada. En efecto, acreditada la ausencia en la conducta debida (por virtud de la carga impuesta la donación universal) de atención y cuidado desde 2016 y valorado que esa ausencia constituye una causa de revocación de la donación, corresponde a la parte demandada acreditar que el cese en la conducta es algo que le viene impuesto, ajeno a su voluntad. Esto, sin embargo, no consta en autos. La parte actora expuso que la demandada dejó de tener trato con ella sin que supiera el motivo y su actitud durante su declaración denotaba que se sentía molesta por ese alejamiento. La demandada manifestó que había dejado de ir a casa de la actora por desavenencias con su hermano. Sin embargo, tampoco mantiene contacto telefónico y ni siquiera personal cuando se encuentran por la calle (momento en que saluda a la actora fríamente). Tampoco relató ninguna discusión o maniobra de la actora que provocase un distanciamiento. No existe prueba de que la actora haya alejado voluntariamente a la demandada impidiendo así el cumplimiento de sus obligaciones sino que más bien concurren indicios de una desavenencia en el ámbito familiar que ha provocado un alejamiento de la demandada. La demandada se ha colocado en un plano en el que se manifiesta dispuesta a cumplir pero voluntariamente no lo hace, en espera -supuestamente- de que se lo pidan. El resultado, por tanto no es impuesto, no es ajeno a su voluntad.

Aspectos, todos ellos, cuya esencia no ha quedado desplazada por las alegaciones contenidas en el recurso de apelación, que adolece de justificación probatoria. No siendo, obviamente, prueba que desplace lo dicho la citada por la parte apelante, que pretende sostener lo contrario a partir de las propias manifestaciones de su clienta, de quien afirma que manifestó: '...de forma inequívoca que está dispuesta a asistir a su madre, pero que no lo hace porque ella no se lo pide y no le consta por otro cauce (minutos 3:00 y ss.)' ; cuando tales asertos de la propia interesada no constituyen prueba relevante ( art. 316 de la LEC ). Insistiendo, asimismo, en la existencia de un conflicto familiar creado por su hermano; cuando, sin embargo, de concurrir tal circunstancia, tampoco justificaría por si sola el distanciamiento de la hija. De quien admite la propia representación procesal de la parte apelante que: ' ...mi representada sigue saludando a su madre (aunque 'fríamente', lo cual en lógico dada la existencia de malas relaciones familiares) y que le sigue entregando, a través de su marido (también resulta lógico dado el conflicto), productos del campo cuando realizan la recogida de los mismos.'.

Es decir, está acreditado en autos un distanciamiento y desapego de la demandada para con su madre, el cual, junto con el resto de las pruebas obrantes en autos, resulta de incompatible con el cumplimiento de los deberes donacionales, pues no se prueba la causa del mismo ni la desvinculación de una eventual causa con el proceder de la propia demandada.

En definitiva, al igual que el Juez 'a quo', la Sala aprecia la existencia de un incumplimiento de las cargas impuestas en la escritura de donación universal y, en consecuencia, considera acorde a Derecho la decisión de instancia de disponer la revocación de la donación del inmueble litigioso, realizada mediante escritura de fecha 20 de marzo de 2009, así como la ineficacia de la institución de heredero constituida contractualmente en esa escritura a favor de la demandada, procediendo librar mandamiento al Registro de la Propiedad a efectos de que conste lo acordado.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Pura , representada por la Procuradora Dª Juana María Serra Llull, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Inca en fecha 3 de mayo de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de revocación de donación e ineficacia de institución de heredero, seguido con el número 274/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la confirmación de la resolución recurrida conlleva pérdida del depósito en su caso constituido para recurrir.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. María Encarnación González López PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.