Sentencia CIVIL Nº 170/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 671/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120148074525
Recurso de apelación 671/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 59/2015
Parte recurrente/Solicitante: Marta , Luis Manuel
Procurador/a: ENCARNACION PEREZ NOFUENTES, ENCARNACION PEREZ NOFUENTES
Abogado/a:
Parte recurrida: AUVA AMBIENTE SL, Luis Pablo
Procurador/a: RAFAEL TAULERA SALVADOR, MARIA CONCEPCION ALOS ESPINOS
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 170/2019
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 14 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 9 de julio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 59/2015 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ENCARNACION PEREZ NOFUENTES, ENCARNACION PEREZ NOFUENTES, en nombre y representación de Marta y Luis Manuel contra Sentencia de 04/04/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador RAFAEL TAULERA SALVADOR, en nombre y representación de Luis Pablo , y la Procuradora MARIA CONCEPCION ALOS ESPINOS AUVA en nombre y representación de AMBIENTE SL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gloria Casado Diaz en nombre y representación de AUVA AMBIENTE, S.L. contra Dña. Marta y D. Luis Manuel , debo condenar y condeno a pagar a la actora la cantidad de 7.203,43-E, más los intereses según lo expuesto en el fundamento de derecho segundo, y al pago de las costas procesales.

DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales y de Dña.

Marta contra AUVA AMBIENTE, S.L. y D. Luis Pablo . ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para votación y fallo que tuvo lugar el pasado 13/02/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de fecha 4 de abril de 2018 , complementada por Auto de fecha 24 siguiente, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gavà en el juicio ordinario registrado con el nº 59/2015 seguido a instancia de AUVA AMBIENTE, S.L. contra Doña Marta , y en virtud de admisión de litisconsorcio pasivo necesario contra Don Luis Pablo y Don Luis Manuel , sobre reclamación de cantidad, habiéndose formulado reconvención , respectivamente, por Doña Marta y Don Luis Manuel , sobre reclamación de cantidad, que estima la demanda, con imposición de costas, y desestima ambas reconvenciones, interponen recurso de apelación Doña Marta y Don Luis Manuel , en un solo escrito, en solicitud de que ' se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación e revoque la sentencia dictada en la primera instancia y se dicte otra acogiendo las pretensiones que esta parte formuló en sus escritos de contestación y de demanda reconvencional, con condena en costas a AUVA ABIENTE, S.L. en cuanto a la contestación y la demanda reconvencional y Don Luis Pablo en cuanto a lo solicitado contra él en la demanda reconvencional, tanto de las causadas en la primera como en la presente instancia '.

AUVA AMBIENTE, S.L. se opone al recurso de apelación y solicita que se ' confirme la Sentencia nº 68/2018, de 4 de abril de 2018, dictada en el Procedimiento Ordinario 59/2015-D, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gavà , aclarada mediante Auto de fecha 24 de abril de 2018, con expresa condena en costas a la adversa '.

D. Luis Pablo se opone al recurso de apelación y solicita que se ' desestime tal recurso apelatorio en cuanto al particular por el que se solicita la revocación de la Sentencia en lo que se refiere a la desestimación de als reconvenciones formuladas contra Don Luis Pablo , con expresa imposición de costas a la apelante '.



SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora solicitó al Juzgado la condena a la en principio demandada Doña Marta al pago de la cantidad de 7.203,43.-€, más los intereses legales.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 23 de febrero de 2015 Doña Marta compareció y se opuso a la demanda y solicitó la desestimación de la misma o en su defecto descontando la cantidad de 5.500,80.-€.

A su vez, formuló demanda reconvencional contra la actora y contra D. Luis Pablo , y solicitó que fueran condenados solidariamente a ' abonar el coste de reparación de las patologías a que se refiere el hecho

TERCERO ' de la demanda reconvencional ' según resulta del informe pericial acompañado, o en su defecto ejecutar a su cargo las mismas ', y ' la obligación de AUVA AMBIENTE, S.L. de abonar el coste de las patologías existentes en la planta baja del mismo edificio según la ampliación de informe pericial que se presentará '.

La demanda reconvencional fue admitida a trámite por Auto de fecha 25 de mayo de 2015.

AUVA AMBIENTE, S.L. se opuso a la reconvención y solicitó su desestimación, con imposición de costas.

D. Luis Pablo se opuso a la reconvención y solicitó su desestimación, con imposición de costas.

Por diligencia de ordenación de fecha 2 de octubre de 2015 se convocó a las partes a la Audiencia previa.

En la Audiencia previa se estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y se concedió la demandante principal un plazo para formular demanda contra D. Luis Manuel , lo que así hizo y solicitó al juzgado la condena a D. Luis Manuel y DOÑA Marta a pagar a AUVA AMBIENTE, S.L. la cantidad de 7.203,43.-€, más los intereses legales, con condena a los demandados al pago de las costas.

La demanda contra D. Luis Manuel fue admitida a trámite por Decreto de fecha 21 de marzo de 2016.

D. Luis Manuel se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' se dicte Sentencia desestimando la demanda principal, o en su defecto descontando las horas facturadas, por lo tanto, descontando la suma de 5.500,80 euros con expresa imposición de las costas a la adversa '.

A su vez, formuló demanda reconvencional contra AUVA AMBIENTE, S.L. y D. Luis Pablo y, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' dicte Sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: 1ºLa obligación SOLIDARIA de AUVA AMBIENTE, S.L. y DON Luis Pablo de abonar el coste de reparación de las patologías a que se refiere el hecho

TERCERO de esta demanda reconvencional, según resulta del informe pericial acompañado, o en su defecto ejecutar a su cargo las mismas.

2º La obligación de AUVA AMBIENTE, S.L. de abonar el coste de las patologías existentes en la planta baja del mismo edificio según la ampliación de informe pericial acompañado con la presente contestación o subsidiariamente la reparación a su cargo de dichas patologías.

3º La expresa condena en costas de los demandados en sus respectivas condenas '.

La reconvención fue admitida a trámite por Auto de fecha 11 de mayo de 2016.

D. Luis Pablo se opuso a la reconvención y solicitó su desestimación, con imposición de costas.

AUVA AMBIENTE, S.L. se opuso a la reconvención y solicitó su desestimación, con imposición de costas.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia, complementada por el indicado Auto, contra la que interponen recurso de apelación Doña Marta y D. Luis Manuel en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- Los apelantes formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones: 'PRIMERA.- Resolución y pronunciamientos que se impugnan'.

'SEGUNDA.- Requisitos de admisibilidad'.

'TERCERA.- Competencia'.

'CUARTA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Falta de reclamaciones o conformidad de mi principal con la suma fuera de presupuesto'.

'QUINTA.- ACTUACIÓN DE MIS PRINCIPALES EN LA CONDICIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS. Infracción art. 3 RDL 1/2007 de 16 de noviembre '.

'SEXTA.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1.089 Y 1.124 C.C . 1.591 SEGJUNDO PÁRRAFO, 1.596, AMBOS DEL CÓNDIGO CIVIL, Y ARTÍCULO 17.1 DE LA LEY DE ORDENACIÓN DE EN SEDE DE INCUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL '

CUARTO.- Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constatamos que el litigio entre las partes tiene su origen el contrato de arrendamiento de obra de 2 de julio de 2012, en el que, como PROMOTOR, figuran Doña Marta y Don Luis Manuel , y como CONTRATISTA, interviene la mercantil AUVA AMBIENTE, S.L.

En el EXPONEN I de dicho contrato, titulado CONTRATO NÚM. 007-VG, figura lo siguiente: ' Que Doña Marta y Don Luis Manuel son el PROMOTOR de la Ejecución de la obra de 'REFORMA Y AMPLIACIÓN DE UN EDIFICIO ENTRE MEDIANERA RESULTANTE DE UNA EDIFICACIÓN DE PLANTA BAJA Y TRES PLANTAS PISO EN C/ DIRECCION000 , NUM000 - DIRECCION001 NUM001 DE GAVÁ ' En el mismo se convino, en la PRIMERA estipulación, titulada ' Objeto del contrato ', ' la ejecución de la obra consistente en la realización de TRABAJOS DE FORMACIÓN DE CUBIERTAS E IMPERMEABILIZACIÓN de acuerdo con el Pliego de Condiciones, planos, memoria y P.P.T.P que el CONTRATISTA declara conocer y considera suficiente para llevar a buen fin los trabajos que se le encomiendan '.

En la estipulación SEGUNDA, titulada ' Precio ', pactaron que ' El CONTRATISTA se compromete a ejecutar la obra que se le encomienda, en las condiciones económicas especificadas en el Cuadro de Precios Unitarios, cuyos precios son invariables y no estarán sometidos en ningún caso a revisión.

...' Lo que la ahora apelada alegó en su demanda, en síntesis, fue (según consta en la dirigida contra D.

Luis Manuel , pues la que aparece digitalizada como demanda es la solicitud inicial de proceso monitorio) lo siguiente: 'Que, tras finalizar en tiempo y forma los trabajos encomendados a mi mandante mediante Contrato núm. 007-VG. D. Luis Manuel y DÑA. Marta , satisfechos con los trabajos realizados por mi mandante, encomendaron a la mercantil AUVA AMBIENTE, S.L. nuevos trabajos a realizar en la misma finca sita en la DIRECCION000 n° NUM000 - DIRECCION001 , n° NUM001 de Gavá'.

Adujo también que 'Los trabajos encomendados mediante el Contrato núm. 007-VG. suscrito en fecha 2 de julio de 2012, fueron abonados'.

Y manifestó igualmente que 'Tras la finalización de los nuevos trabajos encomendados a mi mandante, consientes en la impermeabilización de cubierta principal terrado e impermeabilización de cubierta Badalot de la finca sita en la DIRECCION000 n° NUM000 - DIRECCION001 , n° NUM001 de Gavá, trabajos que no se incluían en el Contrato 007-VG de fecha 2 de julio de 2012, mi mandante remitió dos facturas: A) En fecha 30/09/20 12 - Número de factura NUM002 - la actora emitió factura por los servicios prestados en la obra de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 n° NUM000 - DIRECCION001 n° NUM001 , de Gavá (Barcelona), por importe de 3.193,73 euros.

Se acompaña dicha factura como DOCUMENTO NÚMERO CUATRO, emitida de acuerdo a la Proforma emitida por el Jefe de Obra y Arquitecto Técnico Sr. Jose Luis .

Que, en fecha 12 de diciembre de 2012, la demandada abonó la cantidad de 2.193,73 euros, restando por abonar la cantidad de 1.000,00 euros.

Se acompaña como DOCUMENTO NÚMERO CINCO, justificante bancario del abono .

B) En fecha 18/12/2012 -Número de factura 114/2012- la actora emitió factura por los servicios prestados en la obra c/ DIRECCION000 n° NUM000 - DIRECCION001 n° NUM001 de Gavá (Barcelona), por importe de 5.590,88 euros. Dicha factura no ha sido abonada, a pesar de haber sido aceptada por la adversa, prueba de ello es el correo electrónico que se acompaña como Unidad Documental Número Seis.

Se acompaña dicha factura como UNIDAD DOCUMENTAL NÚMERO SEIS, factura 114/2012 de fecha 18/12/2012, así como la Proforma correspondiente a la señalada factura y correo electrónico aceptando la misma.

Además, tras suscribir el Contrato núm. 007-VG. en fecha 2 de julio de 2012, la demandada retenía a mi mandante el 5% del importe de cada certificación o factura, que le debía ser devuelto al mes siguiente (30 días) después del cobro de la Ultima factura, según el PACTO

CUARTO del citado contrato. Siendo la Ultima factura, la n° 114/2012 de fecha 18/12/2012 y no habiéndose abonado por parte de la demandada la señalada factura, tampoco han sido abonadas las retenciones del 5% que ascienden a la cantidad de 612,55 euros.

Ambas facturas fueron aceptadas por la demandada, a través del Jefe de Obra y Arquitecto Técnico D. Jose Luis , quién enviaba a mi mandante las Proformas aceptando los trabajos de obra realizados por mi mandante, en base a las cuales AUVA AMBIENTE S.L emitía las facturas.

Todas las facturas mencionadas fueron remitidas y aceptadas por la demandada y se ha solicitado su pago.

Habida cuenta que todos los intentos de conseguir el cobro de las facturas emitidas, han resultado infructuosos, esta parte se ha visto en la obligación de interponer el presente procedimiento.' Finalmente alegó que 'Como consecuencia del impago de las facturas aceptadas por la adversa y reclamadas por esta parte relativas a los trabajos encomendados y realizados por mi mandante, la reclamación del crédito que mi representada ostenta contra los demandados asciende a la suma de 7.203,43 euros (SIETE MIL DOSCIENTOS TRES EUROS Y CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO) , siendo la cantidad reclamada una deuda vencida y exigible' La codemandada DOÑA Marta , contra la que en un principio iba dirigida la demanda, lo que alegó, también en síntesis, en el escrito de contestación a la demanda, tras le ' excepción de litisconsorcio pasivo necesario ', fue lo siguiente: Que ' a AUVA AMBIENTE, S.A. se le contrata inicialmente para desarrollar todos los trabajos que finalmente ejecuta, con lo que no ocurre como lo expresa la adversa en este hecho. HO HAY DOS CONTRATOS, HAY UN SOLO CONTRATO SUSCRITO POR LAS PARTES, LO QUE OCURRE ES QUE LA ADVERSA QUIETE DARLE UN TRATAMIENTO DIFERENTE A UNAS OBRAS QUE A OTRAS, FACTURANDO LAS ÚLTIMAS OBRAS POR ADMINISTRACIÓN CUANDO NO ES LO QUE SE ACORDÓ CONTRACTUALMENTE, PARA INFLAR UNAS FACTURAS, EN CONNIVENCIA CON EL COORDINADOR DE LA OBRA: 1.º No existe ni se acompaña el pretendido contrato que prevé las obras por administración.

2.º La mayoría de las obras ejecutadas supuestamente por administración están plenamente identificadas en el Anexo 2 del contrato, por lo que no es cierto que no se haya previsto su ejecución desde inicio ni es procedente su ejecución por administración...

3.º No se acredita en modo alguno qué trabajos se realizan por administración ni la aceptación de mis principales de los mismos '.

Alegó también que ' A raíz de los problemas con el coordinador de la obra, Sr. Jose Luis (quien llega incluso a sustraer los documentos de la obra de la tienda de mi principal) al finalizar la obra, y de los propios problemas de acabado de la obra, donde se unió una incorrecta ejecución de varios industriales, incluida la actora, con una desastrosa coordinación de la obra y dirección técnica de la ejecución, mis principales pudieron comprobar por sí mismos, y asesorados por la propia dirección facultativa superior, el arquitecto DON Alexander que las obras facturadas por AUVA AMBIENTE, S.L. no se ajustaban a la realidad, y que muchos de los trabajos realizados por dicha empresa, especialmente la terraza eran un completo desastre ...

Es por este motivo, y no por otro que mis principales se negaron a abonar las sumas pendientes, y así se hizo saber a la actora '.

Manifestó, asimismo, que ' Tratándose de una suma fijada unilateralmente por la adversa, y existiendo diversos incumplimientos previos por parte de ésta, denunciados por mi principal y que la demandada (sic) ha ignorado sistemáticamente, no se puede hablar en modo alguno de deuda líquida vencida y exigible en los términos previstos por la legislación vigente.

Aún menos cuando resulta que las sumas facturadas por administración ni están acreditadas en su número ni en relación a qué trabajos o partidas se refieren, como resulta del informe pericial acompañado, por lo que de la suma reclamada se deberían descontar 5.008,00 euros más IVA 5.500,80€ ' Y formuló, como hemos dicho, demanda reconvencional contra AUVA AMBIENTE, S.L. y contra DON Luis Pablo en solicitud de lo que hemos transcrito con anterioridad, por la deficiente ejecución del trabajo, aduciendo deficiente colocación del pavimento así como patologías existentes en la planta baja, cuantificando los gastos de reparación en el hecho quinto de la demanda reconvencional en 6.604,97€.

AUVA AMBIENTE, S.L., tras aducir prácticamente lo mismo que en la demanda principal, manifiesto que ' Todas las facturas mencionadas fueron remitidas y aceptadas por la demandada y se ha solicitado su pago. Es más, en los citados correos electrónicos como el de 9 de diciembre de 2012, el Sr. Jose Luis señalaba que había solicitado a la propiedad el taló correspondiente al abono de las facturas y que contactaría con mi mandante para comentarle cuando podía pasar a recogerlo. Es decir, esto (sic) momento la actora reconvencional ha expresado su conformidad y aceptación plena con las obras ejecutadas por mi mandante '.

Alegó también ' Prescripción de la acción ex. Art. 17 y 18 LOE ', arguyendo que ' los últimos trabajos se realizaron en diciembre de 2012, prueba de ello es la factura 114/2012, de fecha 18 de diciembre de 2012, que se acompañó como UNIDAD DOCUMENTAL NÚMERO SEIS en la demanda Principal presentada por esta parte y no ha sido hasta la interposición de la demanda reconvencional en fecha 18 de mayo de 2015, y notificada a esta parte en fecha 29 de mayo, cuando la adversa ha alegado la existencia e tales deficiencias, por tanto, han transcurrido más de dos años desde la finalización de las obras '.

Respecto al incumplimiento contractual del artículo 1101 del Código Civil adujo que ' Transcurridos los plazos de garantía no pueden ser reclamados vicios o defectos constructivos por vía del incumplimiento contractual, según el TS '.

Que las deficiencias referidas a la planta baja ' no han sido acreditadas, justificadas ni cuantificadas, provocando una evidente indefensión a esta parte ', así como falta de legitimación activa.

D. Luis Pablo en la contestación a la reconvención, tras referir la innecesariedad del litisconsorcio pasivo necesario y lo relativo al certificado final de obra, alegó, en síntesis, que, ' De la relación anterior de presuntos defectos, se desprende que todos ellos son de ejecución, y en consecuencia es el artículo 17.1 (último párrafo) de la LOE el que establece que: ...

Del mismo modo, la reclamación que se hace de contrario debe decaer por prescripción...

Es por ello y en atención a estos plazos de garantía, al tratarse todos ellos de defectos de terminación, que no estructurales o que impidan la habitabilidad, el plazo de garantía es de 1 año, y puesto que el certificado de fin de obra es de fecha 20 de noviembre de 2013 y la demanda frente a mi mandante es de fecha 18 de mayo de 2015, se ha superado con creces el plazo de 1 año establecido por el artículo 17 de la LOE , por lo que mi mandante no es responsable, en cualquier caso, de su reparación... ' DON Luis Manuel , salvo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, formuló, prácticamente, las mismas alegaciones que la Sra. Marta por lo que, en lo menester, damos por reproducido lo ya transcrito de la oposición a la demanda, e igualmente lo también transcrito relativo a la reconvención que dicho codemandado asimismo interpuso en los mismos términos que la Sra. Marta .

D. Luis Pablo adujo a la reconvención formulada por el Sr. Luis Manuel , en síntesis, lo mismo que sobre la reconvención formulada por la Sra. Marta .

AUVA AMBIENTE, S.L. adujo a la reconvención formulada por el Sr. Luis Manuel , en síntesis, también lo mismo que a la reconvención formulada por la Sra. Marta .



QUINTO.- La primera de las alegaciones formuladas por los apelantes da cumplimiento al requisito formal previsto en el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las alegaciones segunda y tercera son complementaria de la anterior primera.



SEXTO.- La alegación cuarta la encabezan titulándola, como hemos transcrito con anterioridad, ' ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DE LA PRUEBA. Falta de reclamación o conformidad de mi principal con la suma fuera de presupuesto '.

Atendido dicho enunciado, y el desarrollo de la misma, hemos de tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 ( STS 6729/2012 ) dice lo siguiente: '2) El ámbito de la apelación se define en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor '[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ' ; y en el 465.5 según el cual '[e]l auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'. La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad.

3)La congruencia en fase de apelación , se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ). '.

Consiguientemente, al tener este tribunal de la apelación cognición plena sobre lo que constituye objeto de apelación, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, de acuerdo con las cuestiones planteadas en el recurso, no viene vinculado por la valoración que de la prueba se haya hecho en la Sentencia recurrida ni, por supuesto, por la subjetiva e interesada que de la misma pueda hacer cualquiera de las partes litigantes.

SÉPTIMO.- Dicho cuanto antecede, hemos de poner de relieve en primer lugar que llama la atención que un contrato de arrendamiento de obra, con determinación o especificación de la obra a ejecutar y el precio individualizado de cada una de las partidas, por un importe total NETO de 3.507,09€, dé origen a una reclamación de cantidad por la COSTRUCTORA de 7.203,43€, y, a su vez, a una demandada reconvencional por la PROMOTORA en la que se cuantifica el importe de la reconvención en 6.604,97€.

Llama también la atención el encabezamiento de dicha alegación tercera cuando en el cuerpo de la contestación a la demanda Doña Marta adujo que ' al finalizar la obra..., mis principales pudieron comprobar por sí mismos, y asesorada por la propia dirección facultativa superior, el arquitecto DON Alexander que las horas facturadas por AUVA AMBIENTE, S.L. no se ajustaban a la realidad, y que muchos de los trabajos realizados por dicha empresa, especialmente la terraza eran un completo desastre.

Prueba de ello es el informe pericial del arquitecto técnico Don Florian que recoge las deficiencias en la ejecución de los trabajos...

Es por este motivo, y no otro que mis principales se negaron a abonar las sumas pendientes, y así se los hizo saber a la actora ' Ello hace presuponer, en principio, que le asiste la razón a la demandante principal cuando adujo el encargo de otros trabajos distintos a los inicialmente presupuestados.

Así se deriva, incluso, del informe pericial emitido por Don Florian , aportado con la contestación a la demanda como documento nº 1, en el que, en la página 9 del mismo se dice que ' ... Ninguno de estos documentos proforma está firmado por los propietarios, si bien, a partir de las informaciones recibidas, las nuevas partidas aparecidas son tareas encargadas por aquellos ' (folio 113; informe de mayo de 2015, sin indicar día).

Lo mismo se repite en el informe emitido por el mismo perito en fecha Octubre de 2015 (tampoco se señala día) en la página 8 (folio 408) Lo que el perito Sr. Florian indica también en su informe, en la misma página es lo siguiente: ' Comentario aparte merece el concepto 5.01, trabajos por administración oficial.

El montante global de eta partida según la unidad documental nº 6 adjunta asciende a la cantidad de 5.008,00 € (cinco mil ocho euros).

En ninguno de los documentos aportados por AUVA AMBIENTE SL se justifica, ni acredita la necesidad de realizar trabajos por administración. De igual manera, la empresa tampoco concreta los trabajos realizados durante las horas facturadas '.

Que es por lo que la Sra. Marta adujo en el hecho tercero de la contestación a la demanda que ' de la suma reclamada se deberían descontar 5.008,00 euros más IVA 5.500,08€ ' (en el mismo sentido lo alegó D. Luis Manuel ).

Pero una cosa distinta es la realidad de los trabajos realizados fuera de presupuesto, que se infiere incluso de la contestación a la demanda como hemos dicho, y otra distinta es la prueba de los efectivamente realizados correspondientes a las horas facturadas que cuestiona dicho informe pericial.

En orden a su prueba, en el Informe-Dictamen emitido por Doña Natalia , aportado por AUVA AMBIENTE, S.L., se dice en la página 19 que ' En relación a los 'trabajos de administración' que hace referencia ambos dictámenes redactados por el Sr. Florian . Según los cuales, en ningún caso se acredita la necesidad de los mismos.

Nuestro cliente, AUVA AMBIENTE S.L. nos comenta que era el jefe de obras, el Sr. Sr. Jose Luis , quien le pasaba las horas y quien les pasa las proformas.

También nos comenta que las primeras obras se realizaron bajo presupuesto, mientras que las obras de 'albañilería' se las pidió el jefe de obra a nuestro cliente debido a la falta de personal que él tenía.

Por tanto, se atribuyen estas horas de trabajos por administración a horas trabajadas según petición del jefe de obra '.

Ello enlaza con lo que la Sr. Marta adujo en la contestación a la demanda, que la constructora fue contratada ' por venir recomendada por el coordinador de la obra Jose Luis , primo del Sr. Luis Manuel . Profesional de la construcción, a quien se contrata ante la nula experiencia de mi principal y esposo, y persona que tiene una gran importancia en este caso, pues finalmente ha resultado que esa persona no realiza de forma correcta su trabajo, y se inflan facturas, en connivencia con los industriales, y el caso de AUVA AMBIENTE, .SL. es uno de ellos, como se ha acreditado, que no tiene sentido ejecutar una obra por administración (facturas por horas de trabajo) cuando se sabe de antemano qué trabajos se deben realizar, y lo que es más irregular es que no se prevea forma alguna de control de esas horas trabajadas que no se produzcan abusos, como ha sucedido en este caso '.

Y es que ya hemos puesto de relieve lo llamativo que resulta que tratándose de una obra presupuestada por un IMPORTE TOTAL NETO de 3.507,09.-€ se reclame por la constructora 7.203,43.-€ y se reconvenga por la promotora por un valor de la reconvención de 6.604,97, lo que es indicativo de que se hicieron trabajos al margen de los presupuestados, y dichos trabajos se hicieron con conocimiento y aprobación de la propiedad a través de su delegado o encargado en la obra que, además, resulta ser primo de uno de los propietarios de la misma.

La Sentencia no nombra nominativamente a Don Jose Luis como testigo con lo que no es necesario hacer mención alguna a la tacha formulada.

Ello, sin perjuicio, claro está de que no empece a la valoración de la prueba testifical con arreglo a la sana crítica, según dispone el artículo 376 de la LECiv ., el hecho de que el testigo haya sido tachado.

La Sra. Natalia considera bien ejecutada la obra excepto en lo relativo al apartado 4.05 sobre el que dice que 's e propone la extracción y colocación de las piezas de coronación mal sujetadas (2 piezas) y la completa eliminación del enlechado en los puntos agrietados y su nueva aplicación (4 piezas) ', cuyo ejecución valora en 84,94€ (IVA incluido) (folio 439). Contempla ' Extracción de 2 piezas de cubremuro ' El perito Don Rodrigo , que emitió el informe aportado por el codemandado Sr. Luis Pablo , también considera bien ejecutada la abra en términos generales, excepción hecha de la misma partida, y valora en 578,81 € dicha reparación (págs. 6 y 7 de su dictamen, folio 445Vtº. y 446). Tiene en cuenta la ' Extracción de 3 piezas de coronación y su posterior reposición ', repaso e impermeabilización.

Y el perito Sr. Florian lo valoró en su primer dictamen en 1.337,96 €. Tiene en cuenta 9 unidades o piezas (folio 118).

Dada la evidente disparidad entre las tres periciales citadas, parece más proporcionada la cantidad señalada por el perito Sr. Rodrigo , de 578,81.- €, más IVA, pues se observa que en su dictamen no lo contempla.

Como atendido el contenido del dictamen emitido por la Sra. Natalia y las pruebas de agua que en el mismo se dice que se hicieron, que pone de manifiesto en su informe que ' según nos comenta la Sra Marta y nosotros mismos lo podemos observar, ha habido ciertas modificaciones posteriores a la intervención en la vivienda de la empresa AUVAL AMBIENTE S.L. En la imagen 14 se puede observar el derribo de uno de los tabiques interiores de la vivienda. Esto nos lleva a la duda sobre el punto anterior 'carencia de zócalo, no podemos determinar si este no ha sido colocado, o si este ha sido colocado y posteriormente eliminado ', referido a la partida 04.04 que el informe pericial del Sr. Florian valora en 2.963,29€ (IVA incluido), diciéndose también en el informe de la Sra. Natalia que ' Se observa una correcta colocación de las piezas del alicatado que conforman las paredes, en todos los puntos de la misma. En la inspección se realizaron las mediciones oportunas para determinar se la medición de la proforma es correcta ', en relación a la partida 4.06 del informe del Sr. Florian que éste valora en 2.910,05€, sólo podemos considerar como mal ejecutado la partida correspondiente a las piezas de coronación del muro, cuya valoración consideramos que debe ser la que hemos señalado que indica el perito Sr. Rodrigo .

OCTAVO.- En orden a resolver sobre la responsabilidad de los demandados hemos de señalar lo siguiente: La Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 16 de enero de 2015 ( Sentencia: 761/2014 ) dice: 'La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme a la Disposición Transitoria Primera , dice la STS de 22 de marzo de 2010 , 'es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción , sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes''.

El artículo 17 de dicha Ley dispone: '1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año'.

De ello se deriva, como así lo entiende la jurisprudencia, la posibilidad de acumular la acción por responsabilidad contractual.

El hecho de que el certificado final de obra sea de 20 de noviembre de 2013 y que la reclamación se efectuara por primera vez en fecha 18 de mayo de 2015 no empece a la responsabilidad contractual de los sujetos intervinientes en la construcción con los que los aquí apelante tuvieran relación contractual.

Pero, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de octubre de 2007 (ROJ: STS 6398/2007 ) dice lo siguiente: 'Es cierto que Arquitecto Técnico o Aparejador tiene entre otras obligaciones reglamentariamente impuestas la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados, participando como técnico en la dirección de la obra con conocimiento de las normas tecnológicas de la edificación, y obligación de advertir al Arquitecto Superior de su incumplimiento, vigilando asimismo que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, siendo como tal responsable de la correcta ejecución de los trabajos y, como consecuencia, de los resultados dañosos que se ocasionen debido a errores, defectos o vicios de las edificaciones en que intervienen'.

Sin embargo, no consta que, a primera vista, no se realizaran bien los trabajos ni que el empleo de los materiales no fuera el adecuado, así como tampoco que la realidad constructiva no se ajustara a la lex artis, pues de lo manifestado, incluso, por el perito Sr. Florian en su informe, en el que dice que ' Se observa que cinco piezas de coronación de los muros perimetrales están sueltas o se mueven, con el consiguiente riesgo de caída de las mismas ', se infiere que las deficiencias por las que reclaman los promotores se manifestaron con posterioridad a la ejecución, sin que afecte lo que indica como ' manchados por restos de sales y suciedad en las uniones entre piezas ', que no queda determinada la fecha de las mismas y es un problema de limpieza.

Y aún dicha referencia a cinco piezas que se mueven luego dictamina, en la página 14, la necesidad de colocación de nueve, con la valoración que señala, lo que abunda en una más proporcionada valoración la efectuada por el Sr. Rodrigo .

De dicha cantidad debe responder la constructora demandada, sin que se aprecie responsabilidad del arquitecto técnico codemandado Don Luis Pablo .

Consecuencia de lo que queda dicho es la estimación parcial del recurso de apelación, con la consecuencia de la revocación de la Sentencia recurrida en cuanto a la desestimación de ambas demandas reconvencionales y la estimación parcial de las mismas respecto a la constructora codemandada a la que condenamos a que pague a los reconvinientes la cantidad de 578,81€, más el IVA.

Y aplicando la compensación los demandados, actores reconvinientes, deberán pagar a la actora, demandada reconvencional, la cantidad de 6.624,62€, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la Sentencia recurrida, como en la misma se acordó sin haber sido objeto de impugnación.

Las costas de la primera instancia respecto a la demanda reconvencional no se impone a ninguna de las partes.

Se mantiene la imposición a los reconvinientes de las costas causadas por la reconvención a Don Luis Pablo .

Ello hace innecesario resolver sobre la alegación quinta.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Marta y DON Luis Manuel contra la Sentencia de fecha 4 de abril de 2018 , complementada por Auto de fecha 24 siguiente, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gavà en el juicio ordinario registrado con el nº 59/2015 seguido a instancia de AUVA AMBIENTE, S.L. contra Doña Marta , y en virtud de admisión de litisconsorcio pasivo necesario contra Don Luis Pablo y Don Luis Manuel , sobre reclamación de cantidad, habiéndose formulado reconvención , respectivamente, por Doña Marta y Don Luis Manuel , sobre reclamación de cantidad, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia, en el solo sentido de estimar parcialmente ambas demandas reconvencionales interpuestas contra AUVA AMBIENTE, S.L. a la que condenamos a que pague a los reconvinientes la cantidad, en total, de 578,81€, más el IVA, sin condena en las costas causadas por la reconvención contra dicha mercantil interpuesta; y, aplicando la compensación, CONDENAMOS a los demandados, actores reconvinientes, Doña Marta y Don Luis Manuel , a que paguen a la actora, demandada reconvencional, AUVA AMBIENTE, S.L., la cantidad de 6.624,62€, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la Sentencia recurrida.

En lo demás, CONFIRMAMOS la Sentencia recurrida. Sin condena en las costas causadas en esta alzada.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :