Sentencia CIVIL Nº 170/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 912/2017 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Jerez de la Frontera
Procedimiento de Divorcio Contencioso 156/16
Rollo Apelación Civil nº: 912/17
SENTENCIA Nº 170/2019
En la ciudad de Cádiz, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
Contencioso seguidos con el nº 156 del año 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de
Jerez de la Frontera, rollo de apelación de esta Audiencia nº 912 del año 2017, a instancia de D ª Esperanza
, representada en esta alzada por el Procurador Dª Rosario Rodriguez Guerrero y defendida por la Letrado
D. Juan M. Delgado Camacho; contra D. Narciso , representado en esta alzada por el Procurador D. Sergio
Aguas Barca y defendido por el Letrado Dª Inmaculada Rodriguez Muñoz.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Violencia
sobre la Mujer número 1 de Jerez de la Frontera con fecha 25 de septiembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' 1º.- Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Esperanza contra D. Narciso y, en consecuencia DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por ambos en Jerez de la Frontera el día 15.8.1953, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y adoptando las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: I. El uso del domicilio familiar, sito en la AVENIDA000 , nº NUM000 NUM001 de esta ciudad, así como de los objetos de uso ordinario que haya en él, se atribuye a la demandante.

II. Se establece una pensión compensatoria a favor de la demandante y a cargo del demandado de 700 € mensuales, que se pagará en los 10 primeros días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta que designe la demandante, y estará sujeta a las variaciones que experimente el IPC o índice equivalente anualmente, con referencia al 1 de enero de cada año.

2.º- Que no condeno a ninguna de las partes al pago de las costas causadas'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D ª Esperanza , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Jerez de la Frontera, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, D. Narciso , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia de instancia con base a los tres siguientes motivos: 1º) Indebida aplicación del art. 90 CC en relación con el art. 97 CC en orden a la fijación del quantum de la pensión compensatoria establecida por el Juez a quo, invocando que sobre la base de los ingresos por pensión contributiva, renta mensual de la entidad ALLIANZ y por arrendamiento de vivienda del Sr. Narciso lo adecuado hubiera sido establecer una pensión compensatoria correspondiente a la mitad de la cuantía de los mismos ascendente a 915,21 euros, en lugar de los 700 euros mensuales acordados.

2º) Indebida aplicación del ordenamiento jurídico. Relativo a la litis expensas, aduciendo la infracción del art. 103.3º CC , 1318.3º CC y 3.3 º de LAJG.

3º) Indebida aplicación del ordenamiento jurídico relativo al Depósito para formular recurso de apelación conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ en relación con el art. 6.5 y 2.6 de la LAJG.

La parte apelada estima ajustada a Derecho la sentencia de instancia al considerar correctamente valorado el material probatorio y aplicado el derecho y jurisprudencia de desarrollo al supuesto enjuiciado sobre el particular relativo a la fijación del quantum de la pensión compensatoria, aduciendo además la posibilidad de obtención de una pensión contributiva por la parte apelante. Con relación al segundo motivo del recurso estima conforme a derecho la aplicación del art. 1318.3º CC , puesto que la apelante es beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita en su condición de víctima de violencia de género y resulta acreditada la existencia de caudal común contra el que dirigir la pretensión. Por último, estima que debió ser en la primera instancia donde se debió resolver sobre el pago del depósito para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ .



SEGUNDO.- Respecto al primero de los motivos del recurso, quantum de la pensión compensatoria, el artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Conforme a la jurisprudencia trascrita, estimamos plenamente ajustado a Derecho la valoración del material probatorio efectuada pormenorizadamente por el Juez a quo, en orden a acreditar la concurrencia de una situación de desequilibrio económico entre las partes, contemplando el total de los parámetros del art.

97 CC . En este orden de cosas y como avanzamos, no se trata con la fijación de la pensión de parificar las posiciones económicas o los patrimonios de los ex esposos, sino de paliar en la medida de lo posible la posición económica de la parte más desfavorecida por la ruptura matrimonial. En su consecuencia, estimamos que la fijación de una pensión compensatoria de 700 euros mensuales, compensa adecuadamente la acreditada situación de desequilibrio, pues permite a la Sra. Esperanza mantener un nivel o calidad de vida asimilable y digno con relación al que ostentaba con anterioridad a la ruptura del matrimonio habida cuenta del nivel de ingresos acreditados de su ex marido, tomando además en consideración que las necesidades de vivienda de la esposa están cubiertas con la atribución del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, libre de toda carga, y su correlativa participación en el patrimonio ganancial en la fase de liquidación de la sociedad. En su consecuencia, el primero de los motivos ha de ser desestimado.



TERCERO.- Se reproduce en esta sede la cuestión relativa a la petición de litis expensas ya desestimada en sede de medidas provisionales.

Pues bien, la propia doctrina jurisprudencial citada en el escrito de recurso determina la confirmación de la decisión del Juez a quo por entender no se cumplen los requisitos legales y jurisprudencialmente desarrollados para su concesión. En efecto, la sentencia de 184/2012 de 2 de abril de la Sección 1ª de la Sala 1ª de TS estableció que las litis expensas reguladas en el artículo 1318.3 CC deben ser interpretadas a la luz de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, por lo que han de cumplirse los siguientes requisitos: 1º Los gastos que el cónyuge acredite para seguir un litigio que sostenga contra el otro cónyuge deben ser costeados por el caudal común; 2º A falta de caudal común, el cónyuge que no tenga bienes propios debe acudir al beneficio de la justicia gratuita, porque solo hay derecho a litis expensas a costa del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante obtener el beneficio y la existencia de intereses familiares contrapuestos permite la valoración individual de los medios económicos del litigante, por lo que la posición económica del cónyuge no solicitante no va a impedir la obtención del beneficio de la asistencia jurídica gratuita. 3º Subsidiariamente, cuando ello no sea posible, los gastos judiciales se 'sufragarán a costa de los bienes del otro cónyuge'. Es en este momento en el que se prevé la coexistencia de las litisexpensas y del beneficio de asistencia jurídica gratuita. Efectivamente, solo hay derecho a las litis expensas con cargo a los bienes privativos del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante solicitar el beneficio de asistencia jurídica gratuita y, como se aprecian de forma individual, en el caso de autos no hay insuficiencia de caudal de la solicitante. No se dan los requisitos del artículo 1318 CC en este caso.

A la luz de la indicada doctrina, la Sala entiende que ni se acredita por la parte peticionaria que no existiera fondos en el caudal común con el que hacer frente a los profesionales de libre designación, tal y como viene a corroborar el FJ º 29 de la sentencia de instancia, al existir tres cuentas de titularidad compartida que cubren sobradamente las cantidades en que se cifra la cuantía por tal concepto. En segundo lugar, porque tampoco acredita la peticionaria que a falta de caudal común se haya interesado el beneficio del derecho a la asistencia jurídica gratuita, que permitiría comprobar los ingresos de la apelante de forma individualizada a los efectos de su concesión, máxime cuando además era beneficiaria por ser víctima de violencia de género a los efectos del art. 20.2º de Ley de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género.

Por lo que tampoco el segundo motivo del recurso puede prosperar.



CUARTO.- Debate la dirección jurídica de la apelante, en último lugar, la imposición de depósito para recurrir a los efectos de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , lo que estima infringe los artículos 2.6º y 6.5º de la LAJG.

El Decreto de fecha 1 de septiembre de 2017 (documento 5 del expediente digital) ya resolvió de forma acertada el recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenación de fecha 12 de junio de 2017 que imponía el pago del depósito para recurrir, previo el requerimiento mediante Diligencia de Ordenación de fecha de 20 de junio de 2017 (documento 36 del expediente digital) para que se justificase la solicitud a los efectos prevenidos en el art. 12 LAJG. Así resulta evidente que conforme a lo prevenido en el art. 12.1º LAJG que en su segundo inciso establece: 'El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita comportará en todo caso la exención del pago de las tasas y depósitos previstos en el número 5 del artículo 6. La solicitud del reconocimiento del derecho podrá formularse a los solos efectos de la exención del pago de las tasas y depósitos señalados' ; sólo hay lugar a la exención del abono del depósito si al menos se ha solicitado el reconocimiento del derecho, cosa que en el caso de autos no se ha producido.

Por lo que también el tercer motivo del recurso debe decaer.



QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto procede la imposición de las costas procesales irrogadas en la instancia a la apelante conforme a lo prevenido en el art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Jerez de la Frontera, con fecha 25 de septiembre de 2017 , en autos de Divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 156 del año 2.016, debemos confirmar la misma en su integridad, con imposición de las costas procesales irrogadas en la instancia y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Jerez de la Frontera, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.