Sentencia CIVIL Nº 170/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 241/2019 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 02 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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NIG 1716042120188077020

Recurs d'apel lació 241/2019 2

Matèria: Apel lació civil

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 de Sant Feliu de Guíxols

Procediment d'origen: Procediment ordinari 382/2018

Part recurrent / Sol licitant: Pedro Enrique

Procurador/a: CARME HELLER WOERNER

Advocat/ada: MANUEL LUQUE MONTORO

Part contra la qual s'interposa el recurs: BANCO DE SABADELL SA

Procurador/a: LLUIS VERGARA COLOMER

Advocat/ada: YOLANDA MORALES SANCHEZ

SENTÈNCIA NÚM. 170/2019

Il lms. Srs:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 6 de maig de 2019

Antecedentes

PRIMER.El 28 de març de 2019 es van rebre les actuacions de Procediment ordinari 382/2018, procedents del Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 de Sant Feliu de Guíxols, a fi de resoldre el recurs d'apel lació interposat per la procurado/a Carme Heller Woerner en representació de Pedro Enrique , contra sentència de 14 de gener de 2019 , en què consta com a part apel lada el procurador Lluis Vergara Colomer, en representació de BANCO DE SABADELL SA.

SEGON. El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'Desestimo la excepción procesal de falta de legitimación activa y estimo parcialmente la demanda, condenado a D. Pedro Enrique a abonar a BANCO DE SABADELL, SA, la cantidad de 47.662,14 euros, más los intereses legales.

Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'.

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 10/04/2019.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat JAUME MASFARRÉ COLL

Fundamentos

PRIMER.La part recurrent sosté que la decisió d'instància comporta la infracció de normes i garanties processals, en la mesura en què dona lloc a una resolució contractual que no es demana en cap moment a la demanda. Existiria, doncs, al seu parer, una incongruència extra petita, que vulneraria el dret de defensa de l' article 24 CE .

L'actora, malgrat disposar d'un crèdit hipotecari, acudeix a un procés ordinari en reclamació del deute. Com diu la recurrent, no s'invoca a la demanda, en cap moment, una petició de resolució contractual fonamentada en l' article 1124 CC . El que es fa és considerar que l'impagament de quotes permet aplicar la clàusula de venciment anticipat que en el contracte subscrit s'estableix per raó de l'impagament de qualsevol de les quotes del préstec.

La sentència d'instància fonamenta la resolució contractual en aquest venciment anticipat del préstec, considerant que, malgrat la literalitat de la clàusula esmentada, el número de quotes impagades permet la seva aplicació.

La sentència d'instància no incorre, doncs, en incongruència, ja que decideix la qüestió sobre la base del que es sol licita a la demanda. Ara bé, el que cal resoldre és si la decisió d'instància s'ajusta, doncs, a la decisió presa pel TJUE en sentència de data 26/3/2019. Sobre aquesta qüestió ja s'ha pronunciat aquesta Audiència, entre d'altres, en la sentència de data 5/4/2019 dictada per la seva Secció Primera . Encara que aquesta sentència s'ha dictat en un procés d'execució ordinària, és aplicable al cas que ens ocupa ja que el que és rellevant és que s'estableix pel fet que en aquell procés, de la mateixa manera que en el que ara ens ocupa, no s'està seguint un procés d'execució hipotecària que, en alguns aspectes, pot ser més beneficiós pel deutor (raó que pot arribar a justificar, si s'escau, i a l'espera de la interpretació definitiva que faci el Tribunal Suprem de la sentència comunitària esmentada, validar el procés d'execució hipotecària malgrat la nul litat de la clàusula de venciment anticipat). En aquest sentit, la nul litat de la clàusula de venciment anticipat en un procés diferent al d'execució hipotecària, i no exercitant-se, com hem dit, l'acció de l' article 1124 CC , comporta que el creditor només pugui reclamar les quotes vençudes al moment d'interposar-se la demanda i aquelles altres que es puguin anar meritant.

La sentència esmentada d'aquesta Audiència diu el següent:' Según la jurisprudencia del TJUE el análisis de la cláusula debe ser, en abstracto, con independencia de que el acreedor bancario haya pospuesto la decisión del cierre de la cuenta y aplicación del vencimiento anticipado después de 20 mensualidades impagadas (STJUE 26.1.17). También compartimos plenamente que la cláusula de vencimiento anticipado no es una cláusula 'objeto principal del contrato' de préstamo, sino que tiene un carácter accesorio al mismo, el cual puede subsistir sin la mencionada cláusula, puesto que siempre podrá el acreedor acudir a la vía del declarativoex artículo1124 del Código Civil para pedir la resolución del contrato por incumplimiento grave del deudor. Recordemos en este sentido las STJUE de 26.2.15 C-143/13 y la de 20.9.17 C-186-16 para interpretar lo que deben ser clausulas 'objeto principal del contrato'.

La reciente STJUE de 26.3.19 ha abordado esta cuestión y ha concluido que si el juez nacional considera que el contrato puede subsistir ante la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, debe declararla nula siempre que el consumidor no resulte más perjudicado. En el presente caso en el que no nos hallamos ante una ejecución hipotecaria y por ello no hay una garantía real vinculada con el contrato de préstamo, consideramos que la cláusula de vencimiento anticipado debe ser declarada nula y solo puede proseguir la ejecución de título por las cuotas ya vencidas en el momento de su presentación sin perjuicio de las que vayan venciendo, decisión a la que llega la juez de instancia y que no resulta más perjudicial para el consumidor.

Insiste la recurrente en que debería procederse al sobreseimiento de toda la ejecución pero ello no es lo acorde con la jurisprudencia europea que no ha opuesto la Directiva 93/13 a que no pueda ejecutarse la deuda ya vencida si el procedimiento de ejecución hipotecaria (en los casos de vivienda habitual hipotecada) no perjudica en términos objetivos al consumidor. En el caso presente ni estamos ante un procedimiento hipotecario ni existe ninguna garantía real asociada al préstamo. Se trata de un préstamo personal, en consecuencia, el acreedor debe quedar protegido respecto la deuda vencida, líquida y exigible. Por lo cual el motivo que pretende el sobreseimiento de la ejecución, no puede ser atendido.

En conclusión, el recurso no puede prosperar por cuanto la decisión de mantener solo la ejecución por las cuotas vencidas y que vayan venciendo es acorde con la jurisprudencia europea que interpreta la Directiva 93/13.

Cuarto.El segundo motivo se centra en una supuesta incongruenciaextra petitapor considerar que lacausa petendio pretensión principal de la ejecución solicitada estriba en el vencimiento anticipado y por ello si esta cláusula se declara abusiva, debe procederse al sobreseimiento. Pero ello no es así. La cláusula de vencimiento no es la que justifica la ejecución sino la que justifica el importe reclamado. Lo que justifica la ejecución es la deuda del Sr.x, la cual hay una parte que está vencida nada menos que desde la primera cuota debida y no pagada de fecha 30 de mayo de 2014 y las cuotas sucesivas hasta el cierre de la cuenta en 28 de Agosto de 2015. Otra cosa distinta es que el vencimiento anticipado justificara la suma final reclamada, pero no la ejecución en si misma. De ahí que la nulidad de dicha cláusula por abusiva no implique que haya que sobreseer la ejecución, puesto que la parte de la deuda que ya está vencida y que vaya venciendo no se ve afectada por la cláusula anulada.

En coherencia con lo dicho no existe ninguna incongruencia entre lo resuelto por la juez de instancia y lo pedido por la parte ejecutante. Hay menos principal a ejecutar, pero no distinta pretensión.

El motivo tampoco puede prosperar'.

SEGON. Costas

En la condemna en costes d'ambdues instàncies ,en casos de consumidor afectat, apliquem el criteri mantingut pel Ple del Tribunal Suprem en la recent sentència de 4.7.17 (419/2017 ) i reiterat en la interlocutòria de data 14.9.17 . La mencionada sentència de Ple diu el següent:

"QUINTO.- Decisión de la sala. Interpretación de los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el

caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión,conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

....................

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Uniónes que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª)Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciríaun efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad

civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado. "

Aplicada esta doctrina al caso presente no puede restar ninguna duda que las de esta alzada han de ser impuestas al banco por la razón delefecto disuasorio inversoy por el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea y del principio de vencimiento recogido en la nuestra legislación'.

Fallo

Estimem parcialmentel recurs interposat per Pedro Enrique , contra sentència de 14 de gener de 2019 del Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Sant Feliu de Guíxols dictada en les actuacions de Procediment ordinari 382/2018, en el sentit de condemnar al senyor Pedro Enrique a pagar al Banc de Sabadell SA la totalitat de quotes impagades del préstec hipotecari subscrit amb la demandant que es relaciona en la demanda fins a data d'avui i sens perjudici de l'ampliació de l'execució que, si s'escau, pugui tenir lloc d'acord amb el que estableix l' article 578 LEC . Les costes d'ambdues instàncies s'imposen a Banc de Sabadell.

D'acord amb la disposició final 16 i la disposició transitòria tercera de la LEC 1/2000 , contra aquesta Sentència es pot interposar recurs de cassació davant el Tribunal Suprem només si concorre la causa prevista en l'apartat tercer del número 2 de l'article 477. També s'hi pot interposar recurs extraordinari per infracció processal davant aquest Tribunal conforme al que preveuen els articles 468 i els següents de la mateixa norma, sempre que concorri aquell interès cassacional exigit pel recurs de cassació i s'hi formuli de manera conjunta. Aquests recursos s'hauran d'interposar davant d'aquesta Sala en el termini de vint dies.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i, una vegada ferma, retorneu les actuacions originals al Jutjat de Primera Instància i Instrucció d'on procedeix.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels Il lms. Srs. Magistrats indicats, els quals, a continuació, signen.