Sentencia CIVIL Nº 170/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 549/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0011252
Recurso de Apelación 549/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 110/2016
APELANTE: D. Cipriano y LA PERLA DE GUINDALERA S.L.
PROCURADORA Dña. MARIA DEL MAR MONTERO DE COZAR MILLET
APELADO: AUTOMATICOS RECREATIVOS Y ORDENADORES SL
PROCURADORA Dña. PALOMA RABADAN CHAVES
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a quince de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
110/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid a instancia de D. Cipriano y LA PERLA DE
GUINDALERA S.L. como partes apelantes, representados la Procuradora Dña. MARIA DEL MAR MONTERO
DE COZAR MILLET contra AUTOMATICOS RECREATIVOS Y ORDENADORES SL como parte apelado,
representado por la Procuradora Dña. PALOMA RABADAN CHAVES; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/12/2017 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/12/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paloma Rabadan Chaves en nombre y representación de Automáticos Recreativos Ordenadores SL contra La Perla de la Guindalera S.L. declaro resuelto el convenio de instalación y explotación de máquinas recreativas, celebrado entre ambas Entidades en fecha 3 de febrero de 2.011 y su posterior anexo de 28 de octubre de 2.014.

En consecuencia condeno a dicha demandada, solidariamente con Don Cipriano , a pagar a la actora diez mil euros (10.000 euros).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Cipriano y LA PERLA DE GUINDALERA S.L., que fue admitido en ambos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda interpuesta por la mercantil AUTOMATICOS RECREATIVOS ORDENADORES S.L. (en adelante ARO) contra D. Cipriano y la también mercantil LA PERLA DE LA GUINDALERA S.L., en la que se pretendía: 1) La resolución del contrato de fecha 3 de febrero de 2011 por incumplimiento. 2) Ante tal incumplimiento, se condene a los demandados al pago resultante de la estipulación quinta (en realidad es la cuarta) del contrato, letras a) y b), en la suma de 29.172 euros.

3) Subsidiariamente (según se manifestó en la audiencia previa), al pago de la cantidad resultante de la estipulación quinta (cuarta), letra c), y por ello en la cantidad mínima fijada de 10.000 euros.

Basa su pretensión en los siguientes hechos: Las partes, actora ARO, como sociedad operadora de máquinas recreativas y de azar, y demandado D.

Cipriano , suscribieron con fecha 3 de febrero de 2011 contrato para la explotación de máquinas recreativas y de juego, conforme al cual el Sr. Cipriano se comprometía a la explotación de una máquina de la operadora en el local de su titularidad, denominado AMSTERDAM, sito en la calle Cartagena num. 37 de Madrid. Se pactó, de común acuerdo, las condiciones de explotación, reparto de ganancias, plazo, preaviso de renovación, pago de tasas de juego y cláusula penal.

El 28 de octubre de 2014 se suscribió un anexo mediante el cual se subrogó la sociedad LA PERLA DE LA GUINDALERA, de la que el Sr. Cipriano es su administrador único. Esta sociedad asumió el contrato en toda su extensión, siendo fiador solidario del mismo el Sr. Cipriano .

Obtuvieron autorización administrativa con fecha de vencimiento 11 de noviembre de 2015, anterior a la de vencimiento del contrato, que de no prorrogarse tendría lugar el 3 de febrero de 2016 (lo que implicaba que hasta esta fecha debía mantenerse la máquina en explotación).

El contrato expresamente dispone que la documentación administrativa debía estar vigente durante la vida del mismo, y por ello, si la autorización vencía antes del contrato, aquélla debía renovarse, como mínimo, hasta dicha fecha, para cumplir el período contractual, y no habiéndose producido denuncia del contrato (el preaviso debía comunicarse con anterioridad al 3 de agosto de 2015) en prórroga automática por otros cinco años.

La actora se vio sorprendida cuando la demandada impidió la renovación de la documentación administrativa de la máquina, viéndose obligada a retirarla. Explica que con fecha 21 de octubre de 2015 ARO remitió burofax en el que recordaba la vigencia del contrato y las obligaciones derivadas del mismo; que estaba prorrogado y se debía proceder a la renovación de la autorización administrativa de la máquina, pues ésta no podía permanecer en el local sin documentación vigente, so pena de expediente sancionador y una sanción por el órgano competente. El demandado contestó al burofax exponiendo que el contrato vencía el 3 de febrero de 2016, sin admitir, no solo la no renovación del contrato, sino ni siquiera que hubiera de obtener una nueva autorización.

La demandada ha ocasionado a la actora con ello graves perjuicios, pues pese a tener contratada la exclusiva de la explotación de la máquina, con un contrato vigente y obligatorio, se ha visto obligada a retirarla.

La demandada, de forma unilateral, ha decidido no renovar la documentación de la máquina, no permitiendo su explotación, incumpliendo de forma esencial el contrato que se había prorrogado. A efectos de cuantificación de la indemnización por daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, se remite a la cláusula penal pactada para el supuesto de interrupción de la explotación, que sería la cantidad resultante de la media de recaudación multiplicada por el tiempo que restase del contrato (29.172 euros), con un mínimo de 10.000 euros.

Los demandados se oponen a la demanda. Reconocen la existencia del contrato y la firma del posterior anexo, haciendo constar que la fecha de expedición de la autorización data del 11 de noviembre de 2011, con vencimiento el 11 de noviembre de 2015.

Señalan que la actora conocía que debía obtener nueva autorización. Que entre las obligaciones contraídas por la demandante se hallaba la de que la máquina debía estar operativa durante toda la vigencia del contrato, y dado que era de su propiedad, estaba obligada a obtener todos los permisos administrativos; si no se obtenían, la máquina no podía funcionar, con lo que se trata de un incumplimiento contractual por parte de ARO, que conllevaría la resolución del contrato con indemnización de los perjuicios causados.

Las partes, desde primeros del mes de junio de 2015, esto es, antes del 3 de agosto fecha límite para comunicar la no renovación del contrato, entablaron conversaciones a fin de que, si se renovase, se estableciesen modificaciones, a lo que la actora fue dando largas, haciendo ofertas verbales que no llegaron a plasmarse por escrito, y finalmente remitiendo el burofax de 21 de octubre de 2015.

Ante la negativa de la actora a llegar a un acuerdo, se remitió burofax de 7 de noviembre de 2015 manifestando que podían retirar la máquina cuando quisieran, pero que debía establecerse una indemnización por el tiempo que la misma estuviera fuera del local e improductiva. La actora se ha negado reiteradamente a compensar la pérdida que les supone la no explotación de la máquina, incumpliendo con ello el contrato que le vincula con los demandados.

Se aduce también que se trata de un contrato de adhesión, cuyas cláusulas no fueron pactadas sino impuestas por la demanda, y la posible nulidad de las estipulaciones tercera y cuarta del contrato.

La sentencia estima en parte la demanda. Tras examinar la naturaleza de este tipo de contratos, considera, a la luz de las pruebas practicadas, que existió incumplimiento del contrato por parte de la demandada, al ser exclusivamente imputable a la misma la no renovación de la autorización administrativa, que era necesaria para continuar con la explotación de la máquina en cuanto que la autorización administrativa caducaba el 11 de noviembre de 2015 y el plazo contractual de cinco años vencía el 5 de febrero de 2016; entendiendo que la actora requirió a la demandada mediante los burofaxes de 20 y 21 de octubre para la entrega de la documentación, no la entrega de la máquina -no necesaria para la renovación de la autorización-, tal como se aclaró en el burofax de 13 de noviembre. Lo que constituye una resolución anticipada y unilateral del contrato.

Considera válida la cláusula segunda que establece el plazo de duración del contrato, cinco años prorrogable automáticamente -ambas partes- excepto notificación fehaciente -obligación de ambas- en caso de no renovación del contrato. Asimismo la cláusula tercera que establece los supuestos de resolución del contrato en caso de incumplimiento, sin apreciar abusividad alguna, como tampoco en la cláusula cuarta, cláusula penal, sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios. Todas las cláusulas superan el control de inclusión o legalidad, y de transparencia.

Por todo ello estima la pretensión de resolución del contrato de explotación de máquinas recreativas que vinculaba a las partes suscrito con fecha 3 de febrero de 2011 y su anexo de 28 de octubre de 2014, dando lugar a que los demandados vengan obligados a satisfacer los daños y perjuicios causados, conforme a la cláusula penal pactada, fijando la cantidad que han de satisfacer a la actora en 10.000 euros, conforme a la petición subsidiaria. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Recurre en apelación la parte demandada que ciñe el recurso a las siguientes alegaciones: (1). Sobre la determinación del incumplimiento del contrato por la actora, negando el incumplimiento contractual que se le imputa a esta parte en la sentencia objeto de recurso. Aduce como motivos al respecto: (i). Errónea aplicación del derecho regulador del juego en la Comunidad de Madrid (Ley 3/2000, de 8 de mayo, de Medidas Urgentes Fiscales y Administrativas sobre los Juegos de Suerte, Envite y Azar y Apuestas en la Comunidad de Madrid, y Reglamento de Máquinas Recreativas y de Juego de la Comunidad de Madrid, aprobado por RD 73/2009, de 30 de julio, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid). ARO había depositado en el local de la demandada una máquina recreativa, con autorización desde el 11 de noviembre de 2010 hasta el 11 de noviembre de 2015. Conforme a la normativa aplicable, ARO debería haber retirado la máquina para ser inspeccionada por la Comunidad de Madrid, o haber solicitado la inspección antes del 11 de agosto de 2015 (cita el art. 37.2 del Reglamento), con lo que existe incumplimiento contractual de la actora, pues indistintamente de la documentación de la máquina debía haber pasado la inspección.

(ii). Errónea aplicación de la prueba sobre: a).- Entrega de la máquina para su renovación. No se han opuesto a que se retire la máquina -tal como LA PERLA DE LA GUINDALERA contestó a los dos burofaxes de ARO- y que ARO obtenga las autorizaciones administrativas necesarias, si bien, dado que la máquina ha de ser retirada y no podía estar operativa, se les comunicó que debían ser indemnizados por la pérdida que produce tal actuación. Si la actora no se personó a retirar la máquina con antelación suficiente, solo a ella ha de perjudicar, y debe entenderse como un incumplimiento contractual. b).- Entrega de la documentación, para su renovación. La autorización vencía el 11 de noviembre de 2015 y ese mismo día fue retirada la máquina del local. Esta parte manifestó que no tenía inconveniente en entregar la máquina, que es lo que se les pedía, interpretando sin embargo la Juzgadora que lo pedido era la entrega de la documentación. c).- Negativa a firmar la documentación, para la renovación de la autorización. La Juzgadora ha interpretado incorrectamente que han sido los demandados quienes se han negado a firmar la documentación requerida y han generado que la actora se haya visto obligada a la retirada de la máquina. La demandante no se ha personado en el local solicitando la firma en la documentación para renovar la autorización de la máquina; y según el Reglamento, las renovaciones han de hacerse con una antelación de tres meses a su caducidad, siendo la empresa titular de la autorización quien debe solicitar dicha renovación al organismo competente, el cual, después de una inspección técnica de la máquina, otorga la peticionada renovación. Por lo que la operadora debió solicitar la renovación de la autorización antes del 11 de agosto de 2015. Insiste en que ha sido la actora quien ha incumplido la obligación contractual de que la máquina estuviese operativa.

(2). Tipología del contrato firmado por las partes y aplicación al mismo de las condiciones generales de contratación y validez de las cláusulas impuestas sin reciprocidad para esta parte.

Aduce como motivo la errónea valoración de la nulidad de las cláusulas contractuales (estipulación tercera -resolución unilateral por parte del titular-; y cuarta -cláusula penal-). Defiende que se trata de un contrato de adhesión, invocando la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, señalando que en el contrato suscrito entre las partes solo se crean obligaciones para la demandada, sin contemplar la posibilidad de que ésta pueda rescindir el contrato si la actora no cumple con sus obligaciones contractuales (cláusula tercera -resolución unilateral por parte del titular-); y en cuanto a la cuarta -cláusula penal- solo se regula la obligación de indemnizar en caso de resolución unilateral del titular.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación.



SEGUNDO.- Resumidos así los antecedentes del presente recurso en atención a las pretensiones de las partes, objeto del proceso, sentencia dictada, y motivos por los que se recurre la resolución, se ha de recordar, como punto de partida, que constituye doctrina y jurisprudencia reiterada que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989. Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995, entre otras muchas). Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.



TERCERO.- Nos adentramos ya en las cuestiones planteadas en el recurso, señalando, en primer lugar, que no ha sido objeto de discusión que con fecha 3 de febrero de 2011 las partes que ahora se encuentran enfrentadas, actora ARO y demandado D. Cipriano , suscribieron contrato para la explotación de máquinas recreativas y de juego, conforme al cual el Sr. Cipriano se comprometía a la explotación de una máquina propiedad de la actora en el local de su titularidad, denominado 'AMSTERDAM', sito en la calle Cartagena num. 37 de Madrid. El 28 de octubre de 2014 se suscribió un Anexo mediante el cual se subrogó la sociedad LA PERLA DE LA GUINDALERA S.L., de la cual el Sr. Cipriano es su administrador único. Esta sociedad asumió el contrato en toda su extensión, interviniendo como fiador solidario del mismo el Sr. Cipriano .

En el contrato se pactaron las condiciones de explotación y reparto de las ganancias, así como: (i).- El plazo por el cual se conviene el contrato. Cláusula Segunda: 5 años desde la firma del contrato, renovable automáticamente por períodos iguales, no habiendo preaviso fehaciente por cualquiera de las partes con seis meses de antelación.

(ii). Resolución contractual por incumplimiento. Cláusula Tercera: considera resolución unilateral del contrato por parte del TITULAR, entre otras, no facilitar la documentación necesaria para la obtención de las autorizaciones administrativas de las máquinas; cualquier contravención de los puntos del presente contrato que impidan el cumplimiento del mismo.

(iii). Cláusula penal. Cuarta: La resolución unilateral del presente contrato por parte de la titular le obligará a indemnizar a ARO en una cantidad que se determinará de la siguiente forma: A) Se calculará el promedio semanal que, durante los seis meses anteriores a la resolución -o durante el plazo que se mantuvieran las máquinas instaladas si éste fuese inferior-, se hubiera recaudado para la Empresa Operadora.

B) Dicho promedio semanal se multiplicará por el número entero por exceso, de semanas que restara para la expiración del contrato o cualquiera de sus prórrogas, siendo el resultado de dicha multiplicación la cuantía indemnizatoria a que se refiere la presente estipulación. C) En cualquier caso la indemnización no será nunca inferior a diez mil (10.000) euros cantidad que queda avalada por documento adjunto aceptado.

En la Estipulación Primera se establece: '... El TITULAR se compromete .... A suscribir la documentación administrativa necesaria para la instalación y explotación de las máquinas...'.

Se obtuvo licencia o autorización administrativa con fecha 11 de noviembre de 2010, con vigencia hasta el 11 de noviembre de 2011.

Con fecha 20 de octubre de 2015 la actora ARO remite a la demandada burofax -que se reproduce el día 22 del mismo mes y año- con el siguiente texto: '... El citado contrato se encuentra en vigor y por tanto de obligado cumplimiento para las partes, al haberse prorrogado. Se ha comunicado que ante el vencimiento de la autorización administrativa de la máquina en fecha 11 de noviembre de 2015, y teniendo la obligación por contrato de mantener la máquina, se niega a hacer entrega de la misma para su renovación. Este hecho de confirmarse supondría un incumplimiento contractual y con ello la aplicación de la cláusula penal pactada para dicho supuesto. Por la presente y a la vista del probable incumplimiento contractual, se le concede un plazo de cinco días a los efectos oportunos, entendiendo en caso contrario que deja vía libre a esta parte para el ejercicio de las acciones legales que le asisten....' A dicha comunicación da respuesta LA PERLA, también a través de Letrado, mediante burofax remitido el 7 de noviembre de 2015 con el siguiente texto: '... Si bien el contrato vence el próximo 3 de febrero de 2016, según comunican es necesario obtener una nueva autorización administrativa, para poder explotar la máquina recreativa, antes del día 11 de noviembre. Nos han requerido ... para que hagamos entrega de la máquina instalada.

Imputándosenos una actitud obstruccionista, lo que supone un incumplimiento contractual, una resolución del contrato y la aplicación de la cláusula penal contractual. La entidad PERLA DE LA GUINDALERA S.L. nunca se ha opuesto a que se retire la máquina, y obtengan ustedes las autorizaciones administrativas necesarias. Dicha retirada temporal de la máquina lleva consigo que la misma no esté operativa, y en consecuencia supone una pérdida de ingresos para la mercantil. Hemos intentado llegar a un acuerdo, por el que se nos indemnice económicamente por tal pérdida, a lo que ustedes se han opuesto de forma reiterada. Es por ello que en el caso de no determinar, de común acuerdo una compensación por los perjuicios que se nos ocasionen, debemos entender que resuelven de forma unilateral el contrato, debiendo ser indemnizados en tal sentido. Este letrado les ofrece la posibilidad de llegar a un acuerdo, ya que en caso contrario entendemos que su voluntad es la de no continuar la relación entre las entidades, con los perjuicios a que haya lugar, al incumplir el contrato.'.

Las máquinas instaladas en el establecimiento de la demandada fueron retiradas del mismo por la actora el 11 de noviembre de 2015 (fecha del término de la vigencia de la autorización administrativa).

Fechado el 13 de noviembre ARO remite burofax con el siguiente contenido: 'Acuso recibo a tu burofax ... sorprende su contenido habida cuenta de que el contrato que tú mencionas, y como muy bien conoces, se encuentra prorrogado al no haber denunciado en tiempo y forma tu cliente el mismo, por lo tanto no vence el 3 de febrero de 2016, sino el 3 de febrero de 2021.

En segundo lugar, la autorización administrativa de la máquina venció el día 11 de los corrientes, y no ha podido ser renovada por decisión unilateral de tu cliente, y ello a pesar de habérsele requerido en el burofax que mencionas. La expedición de la citada autorización por la Comunidad de Madrid, preceptiva para instalar una máquina, necesita la firma del titular del local amen de la de la empresa operadora. Como reitero se ha negado a suscribir la misma. En otro orden de cosas, como muy bien conoces la máquina no puede estar instalada en el local de hostelería, si no la ampara una autorización vigente de explotación, lo que en el caso que nos ocupa no ha sido posible por lo ya mencionado arriba. Mi representada en todo momento ha sido escrupulosa en el cumplimiento contractual, y tanto es así que próximos a vencer la autorización dejamos constancia de que el titular debía firmar la misma, entendiéndose en caso contrario que incumplía el contrato; señalándole incluso los efectos que dicha acción producía (...) Es tu cliente quien está causando perjuicios a mi representada, quien teniendo vigente un contrato, prorrogado, ha visto que no puede explotar la máquina en dicho local. Por tanto, es de tu cliente, de quien depende la firma para explotar la máquina y no de estar parte, quien está dispuesta a firmar la documentación que le corresponde; es más, si tu cliente decidiese explotarla hasta el día seis de febrero, también estaríamos dispuestos, lógicamente, si pasada esa fecha nos obligasen a retirar la máquina, mi representada ejercitaría las acciones legales que le asisten ante un contrato prorrogado hasta el año 2021. Por la presente reitero la solicitud de firma de la documentación administrativa de la máquina para su explotación por las partes (...).' Con fecha 19 de noviembre de 2015 LA PERLA DE LA GUINDALERA, a través de su Letrado, dirige burofax a ARO en el que reproduce sustancialmente los extremos del anterior de 7 de noviembre, siendo de reseñar el penúltimo que añade alguna precisión: 'El hecho de retirar la máquina del establecimiento, sin haber llegado a un acuerdo económico, respecto de la compensación por los perjuicios que se causan, entendemos que es una resolución del contrato, debiendo ser indemnizados en tal sentido'.

Y en el último: 'Reiteramos la posibilidad de llegar a un acuerdo, estableciendo una compensación a favor de LA PERLA DE LA GUINDALERA, en caso contrario entendemos que su voluntad es la de no continuar la relación entre las entidades, .....'.



CUARTO.- Sobre el incumplimiento contractual.

Desde tal escenario fáctico, abordamos el primer motivo de apelación referido al incumplimiento contractual y las alegaciones de errónea aplicación del derecho regulador del juego en la Comunidad de Madrid (Ley 3/2000, de 8 de mayo, de Medidas Urgentes Fiscales y Administrativas sobre los Juegos de Suerte, Envite y Azar y Apuestas en la Comunidad de Madrid, y Reglamento de Máquinas Recreativas y de Juego de la Comunidad de Madrid, aprobado por RD 73/2009, de 30 de julio, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid), y de errónea valoración de la prueba en cuanto a la entrega de la máquina y la entrega de la documentación para la renovación de la autorización, así como a la negativa a firmar la documentación para la renovación.

Conforme a la referida normativa, las autorizaciones de explotación de máquinas recreativas (documento administrativo que habilita a una empresa operadora para explotar una máquina recreativa) que se otorguen para la instalación de máquinas recreativas tendrán una duración de cinco años según la Ley 3/2000.

La Disposición Segunda de la Ley 3/2000, de 8 de mayo, establece que: ' las autorizaciones que se otorguen conjuntamente a los titulares de la explotación de hostelería y a las empresas operadoras y que habiliten a estas últimas para la instalación de máquinas recreativas con premio programado en estos locales tendrán una vigencia de cinco años no renovables, debiéndose solicitar a su vencimiento una nueva autorización de instalación'.

El Real Decreto 73/2009, de 30 de julio, en su art. 37 dispone, en el apartado 2, que regula la renovación de la autorización de explotación de las máquinas recreativas: '2. Dicha autorización se podrá renovar por períodos sucesivos de dos años siempre que la máquina y el modelo correspondiente cumplan los requisitos establecidos por la normativa vigente en el momento de la renovación. A estos efectos, con una antelación de tres meses a su caducidad, la empresa titular de la autorización deberá solicitar dicha renovación al órgano competente en materia de ordenación y gestión del juego, quien realizará una inspección técnica de la máquina, a fin de verificar que funciona de conformidad con los citados requisitos.' En su artículo 38 se dispone: '1. La autorización de explotación se extinguirá: a. por la expiración del plazo de vigencia (...).

2. Extinguida la autorización de explotación su titular cesará inmediatamente en la explotación.' En este caso, se obtuvo la correspondiente autorización para la instalación de las máquinas recreativas y su explotación expedida por la Comunidad de Madrid el 11 de noviembre de 2010 con vigencia hasta el día 11 de noviembre de 2015, anterior al vencimiento del plazo contractual -3 de febrero de 2016-. Por tanto, habida cuenta que el plazo contractualmente pactado se extendía hasta esta fecha, se hacía necesaria la renovación de la autorización para continuar la explotación de la máquina hasta la finalización del plazo contractual, o de la prórroga, automática salvo denuncia por cualquier de las partes con seis meses de antelación al vencimiento del plazo. Se ha de recordar que el plazo al que las partes estaban vinculadas no tiene que estar sometido necesariamente a lo que establezca la norma reguladora de las medidas administrativas por las que haya de regirse la actividad que pretenden desarrollar conjuntamente; una cosa es la existencia de la autorización administrativa para la explotación de este tipo de máquinas, que se regula en el Decreto de la Comunidad de Madrid, y otra la relación jurídica que se deriva del contrato suscrito entre un operador de máquinas recreativas y el titular de un local para la instalación de las mismas.

Pues bien, si no fue así, si no se solicitó y obtuvo oportunamente la renovación de la autorización administrativa, entiende la Sala, discrepando de la Juzgadora de instancia, que no lo fue por la voluntad directa y obstruccionista de la ahora apelante que con su conducta habría impedido la continuación de la explotación de la máquina recreativa; no apreciamos incumplimiento contractual que permita la aplicación de la transcrita estipulación cuarta del contrato.

Siendo en efecto la actora, propietaria y operadora de la máquina recreativa, a la que le incumbía obtener la renovación de la autorización, la demandada, titular del establecimiento donde se instala la máquina, tenía forzosamente que intervenir en su solicitud, aportando y firmando la documentación necesaria, tal como además expresamente se pactó en el contrato. Así, en el último inciso de la estipulación primera, el titular se compromete a suscribir la documentación administrativa necesaria para la instalación y explotación de las máquinas antes mencionadas; y en la cláusula tercera se considera resolución unilateral del contrato por parte del TITULAR no facilitar la documentación necesaria para la obtención de las autorizaciones administrativas de las máquinas. De lo que se extrae que el titular de la explotación de hostelería donde se instala la máquina recreativa de la actora -LA PERLA DE LA GUINDALERA tras la subrogación contractual- se obliga a aportar y suscribir cuantos documentos administrativos sean precisos para obtener las autorizaciones administrativas a fin de mantener las condiciones del contrato, y por tanto para la renovación de la autorización otorgada con vigencia hasta el 11 de noviembre de 2015.

Sin embargo, no consta en autos que la actora requiriera a la demandada para aportar la documentación y firma necesarias a tales efectos. En la comunicación que le dirige en fecha 20 de octubre de 2015, cuyo contenido reproduce en el posterior de 21 de octubre del mismo año, le requiere, ante el vencimiento de la autorización administrativa el 11 de noviembre de 2015, de entrega de la máquina para su renovación -no se dice nada sobre la entrega de la documentación o firma de la misma necesaria a tal fin-; a lo que se dio respuesta por la demandada mediante su burofax de 7 de noviembre alegando que no se opone a que 'se retire la máquina y que obtengan ustedes las autorizaciones administrativas necesarias' -aunque solicita durante el tiempo en que no se halle operativa en el establecimiento una indemnización por pérdida de ingresos-.

La Sala entiende, contrariamente a la Juzgadora de instancia, que en la comunicación de la actora se hace clara alusión a la 'entrega de la máquina' para la renovación de la autorización administrativa, en expresión que no puede ser interpretada como un requerimiento de 'entrega de la documentación' o firma de la documentación correspondiente para presentar la solicitud de renovación.

La propia testigo, propuesta por ambas partes, gerente de la empresa ARO, tras manifestar en su declaración que 'hay un plazo anterior para solicitar los papeles para renovar la máquina' -aunque indica que sería de uno o dos meses mientras que el art. 37.2 del Reglamento establece tres meses-, añade que ' antes de vencer la autorización podían renovarla sin retirar la máquina, una vez que vence la autorización hay que retirar la máquina pues si no se retira hay sanción', 'retiraron la máquina el mismo día que vence la autorización .... porque no puede estar más tiempo'.

Ese requerimiento para la entrega de la máquina, que se hace solo veinte días antes de la caducidad de la autorización concedida, no puede por tanto sino encuadrarse en la proximidad de ese vencimiento sin haber solicitado y obtenido su renovación, necesaria conforme a la normativa reglamentaria para continuar la explotación de la máquina, al menos hasta la finalización del plazo contractual, pues extinguida la autorización por expiración del plazo de vigencia, el titular ha de cesar de inmediato en la explotación.

Aunque la testigo también afirma que 'fueron allí para que firmaran los papeles...', habiendo negado los demandados apelantes que la demandante se personara en el local solicitando la firma para la renovación, tal afirmación, valorada conforme a la sana crítica, teniendo en cuenta la implicación de la persona que la presta en la posición de ARO ( art. 376 LEC), no resulta determinante al no verse corroborada por soporte probatorio alguno.

Es cierto que no hay ofrecimiento por parte de la demandada de entrega o firma de la documentación para la renovación de la autorización, pero tampoco consta que la actora, a quien como titular de la autorización administrativa para la instalación y explotación de la máquina le incumbía obtener la renovación para continuar la explotación, requiriera en momento alguno a la demandada para ello y que la demandada se negara; no estando justificado que se le reclame la entrega de la máquina para una renovación de la autorización que no se ha llegado a solicitar mediante la documentación pertinente y en el plazo reglamentario, procediendo a la retirada de la máquina del establecimiento en la misma fecha en la que vencía la autorización administrativa (11 de noviembre de 2015), pues en efecto sin autorización no se podía seguir explotando, y siendo dos días después (burofax de 13 de noviembre) cuando ARO ya hace referencia expresa a la documentación y necesaria firma tanto del titular del local como de la operadora de la máquina recreativa para renovar la autorización.

Entendemos en definitiva que la demandada no incumplió sus obligaciones, pues no fue su voluntad deliberadamente rebelde la que impidió la oportuna renovación de la autorización administrativa y con ello que la relación contractual de explotación de la máquina continuara hasta la finalización del plazo pactado y luego en prórroga.

Por otra parte, la relación contractual que ligaba a las partes quedó resuelta, en cuanto que la máquina recreativa que constituye el objeto del contrato fue retirada por la actora del establecimiento donde era explotada, y ello con la conformidad de la demandada, al margen de expresiones de compensación por perjuicios, quien además parece que no estaba interesada en la prórroga si implicaba la mismas condiciones, pues manifiesta que las partes estaban en conversaciones para renegociar las condiciones contractuales. El fin de la relación contractual entre las partes se revela mutuo.

Por todo lo expuesto, se está en el caso de estimar el recurso y desestimar la demanda.



QUINTO.- Costas.

I.- Respecto de las costas de la primera instancia, debe significarse que pese a estimarse la demanda, no procede hacer imposición de las costas allí causadas, pues el caso, que ha exigido determinar las circunstancias en que los hechos se produjeron y analizarlas en su conjunto a fin de perfilar el incumplimiento contractual de la demandada, pero también el que a su vez se imputó a la actora por vía de oposición, presenta dudas fundadas en la decantación de los hechos controvertidos y relevantes planteados por ambas partes, y de sus respectivas posiciones. Por ello, aun cuando la pretensión del recurso de apelación de revocación de la sentencia recurrida ha de ser estimada, y desestimada la demanda, de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC, no debe hacerse condena a ninguna de las partes de las costas devengadas en la primera instancia.

II.- La estimación del recurso de apelación conlleva que no se haga especial pronunciamiento respecto de las costas de la alzada, conforme al art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cipriano y la también mercantil LA PERLA DE LA GUINDALERA S.L., contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017, dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia num. 45 de Madrid, REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar dictamos otra por la que SE DESESTIMA la demanda interpuesta por AUTOMATICOS RECREATIVOS ORDENADORES S.L., contra los citados demandados. Sin especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0549-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.