Sentencia CIVIL Nº 170/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 794/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0002781
Recurso de Apelación 794/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 45/2016
Apelante/Demandante: DON Avelino
Procuradora: Doña Silvia de la Fuente Bravo
Apelada/Demandada: DOÑA Angelina
Procurador: Don Carlos Plasencia Baltés
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 22 de febrero de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 45/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29
de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Avelino , representado por la Procuradora Dª. Silvia de la Fuente Bravo.
De otra como apelada, Dª. Angelina , representada por el Procurador Dº. Carlos Plasencia Baltés.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Avelino contra Dª Angelina y, en consecuencia, DECRETO la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por D. Avelino y Dª Angelina , en Las Palmas de Gran Canaria, el 14 de enero de 2005, constando inscrito en el Registro Civil de esa ciudad, al Tomo NUM000 , página NUM001 , de la Sección NUM002 , con los efectos inherentes a tal declaración.

ESTABLEZCO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS REGULADORAS DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO, debiéndose considerar vigentes todas aquellas pactadas en el convenio regulador de 30 de noviembre de 2011, aprobado por la sentencia de separación de 7 de abril de 2011, en todo aquello que no se oponga a las que ahora dicto: 1º.- LA PATRIA POTESTAD sobre la hija común Estibaliz se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Cualquiera de las decisiones dichas debe ser notificada, de manera clara y expresa, por cada progenitor al otro, antes de comenzar su ejecución, por cualquier medio que deje constancia fehaciente del contenido y de su recepción, al efecto de recabar el necesario consentimiento del otro progenitor.

Si el otro progenitor no mostrara su oposición clara expresa y fehacientemente en el plazo de 10 días desde que se le notificó fehacientemente, se entiende que ha dado su consentimiento favorable.

En caso de discrepancia entre los progenitores, será necesaria la resolución judicial, con carácter previo a la ejecución de cualquier decisión no consensuada.

2º. GUARDA Y CUSTODIA: La guarda y custodia de la hija común menor de edad Estibaliz se atribuye a la madre Dª Angelina .

3º.- RÉGIMEN DE VISITAS, ESTANCIAS Y COMUNICACIONES.- El régimen de visitas y comunicaciones entre el padre y la menor queda al entendimiento mutuo de ambos progenitores, que deberán velar por el interés de aquella, si bien en defecto de acuerdo consistirá en que el padre podrá disfrutar y estar en compañía de la menor de la siguiente forma: - Mientras el padre esté residiendo en Madrid, el padre podrá estar con la menor fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas. Vacaciones de Semana Santa por mitad y las de verano por quincenas, correspondiendo la primera quincena de julio y agosto para el padre en los años impares y para la madre en los pares. Vacaciones de Navidad en dos periodos, del 23 al 30, y del 30 al 5 de enero, con igual distribución, correspondiendo las primeras a la madre en los años pares y al padre de los impares. El día de Reyes con ambos progenitores.

- Cuando el padre resida fuera de Madrid, el régimen de visitas será de un fin de semana al mes, manteniéndose las vacaciones de verano y Navidad igual y las de Semana Santa completas.

- En el caso de que existiera un puente con festivo o día no lectivo, éste se unirá al fin de semana y lo disfrutará el progenitor a quién le corresponde ese fin de semana.

4º.- PENSIÓN DE ALIMENTOS: D. Avelino , deberá abonar a Dª Angelina , en concepto de contribución a los alimentos de la hija común Estibaliz la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA EUROS (270 euros) mensuales por doce meses al año. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta corriente que a tales efectos se designe, por mensualidades anticipadas, antes del día cinco de cada mes, y actualizada anualmente el primero de enero de cada año en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, con efectos desde el 1 de enero de cada año.

5º.- LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS de la hija/del hijo/ de las hijas/ de los hijos/ serán abonados, previo acuerdo sobre su realización, justificación del gasto y del importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial, por ambos progenitores al 50%, debiéndose encuadrar en esta categoría, como pauta orientadora, los siguientes: A) RELATIVOS A GASTOS SANITARIOS: todos cuantos se deriven de contingencias por prestaciones odontológicas, otorrinolaringológicas u oftalmológicas, así como cualquier otra actuación médica de cualquier naturaleza que no se encuentre cubierta por el sistema nacional de Seguridad Social o por el seguro médico del que los/las hijos/as o el/la hijo/a puedan ser beneficiarios.

B) RELATIVOS A ESTUDIOS: todos los gastos que se deriven de actividades de refuerzo de los estudios oficiales, especialmente clases particulares o aprendizaje de idiomas, incluidos los estudios de cualquier tipo que los/las hijos/as o el/la hijo/a puedan llevar a cabo en el extranjero.

C) RELATIVOS A VIAJES ACADÉMICOS: los derivados de salidas programadas en el centro docente al que acudan los/las hijos/as o el/la hijo/a (excursiones, fin de curso, etc.) y aquéllos que, acordados por los padres, tengan por objeto cursar estudios en el extranjero o estén incardinados en cualquier programa de intercambio internacional y estudio o perfeccionamiento de idiomas.

6º.- NO HA LUGAR A ESTABLECER PENSIÓN COMPENSATORIA alguna respecto de ninguno de los litigantes.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-33-0045-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-33-0045-16 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Avelino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Angelina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Avelino , actor en proceso divorcio precedido de separación consensuada, sentencia de 7 de abril de 2.011, sancionadora del convenio regulador suscrito por los litigantes a 30 de noviembre de 2.010, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 30 de septiembre de 2.016, interesando de la Sala su revocación para que se mantenga en los términos en que inicialmente se dictó, dejando sin efecto la ulterior aclaración verificada a instancia de la contraparte por auto del siguiente 23 de diciembre, a fin de que se excluyan de la previsión de pago por los progenitores al 50 % de, no solo los gastos extraordinarios en que incurra la hija común menor de edad, sino también los desembolsos que deriven de los conceptos de matrícula académica, libros, uniforme y material escolar en general.

Se adhiere al recurso el Ministerio Fiscal interesando su estimación en los términos pedidos, oponiéndose la contraparte, que postula la integra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- En lo que aquí interesa, en el escrito generador del proceso, sobre la base de descenso económico del progenitor no custodio, se postuló la reducción de la pensión alimenticia ordinaria convenida en beneficio de la común descendiente, no así la contribución a los gastos extraordinarios ni a los conceptos contemplados en la cláusula V.2 a) y b) del convenio regulador de los efectos de la separación de los litigantes, de 30 de noviembre de 2.010, judicialmente sancionado por sentencia de 7 de abril de 2.011.

Al contestar la demanda Dª. Angelina expresamente se avino a que se mantuviera la cláusula V.2 a) y b) de meritado convenio.

En el acto de la vista practicada en las actuaciones a 22 de septiembre de 2.016 no se formularon alegaciones complementarias, ni en conclusiones se adujo nada por el actor en orden a desembolsos previstos por mitad. Es cierto que la representación del Ministerio Fiscal dejo interesada la fijación de una pensión alimenticia ordinaria de 270 € al mes a cargo del padre, con abono al 50 % de los gastos extraordinarios, como es común y ordinario en el foro, más no hizo ninguna alusión a la procedencia de alterar repetidos términos del convenio, en cuanto ahora comprendidos en la contribución corriente, ni se refirió a causa que justificara rectificar en tal punto lo acordado pese a no haberse interesado por el demandante, ni beneficiar al superior interés de la menor.

Así las cosas, en la sentencia se incurrió en error, al deslizarse formula de estilo corriente que alteró aspectos del convenio que no fueron objeto del proceso, ni sobre los que se debatió, por lo cual, si en el auto de aclaración aquel se rectifica, no se puede hablar de infracción no permitida del principio de invariabilidad de las sentencias una vez firmadas consagrado en el artículo 214.1 de la L.E.Civil, sino de una simple rectificación de un error material manifiesto susceptible de corrección.

No obstante, en el auto de aclaración va el Juzgador más allá de lo pedido y del convenio, al hacer mención de conceptos que la parte que insto aclaración no menciono, como tampoco se mencionan en repetido convenio, cláusula V.2 a), como son el uniforme y la matricula académica.

Consecuentemente con lo expuesto, procede la parcial estimación del recurso, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que en orden a desembolsos a que vienen vinculados los litigantes a sufragar al 50 %, habrán de estar a lo que pactaron en tan repetida cláusula V.2, que se mantiene en la sentencia de divorcio, si bien con efectos desde la fecha de la presente resolución, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo establecida en sentencia de fecha 26 de marzo de 2014.

Observamos los principios dispositivo y de justicia rogada o de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, cuando el interés de la menor no justifica nos apartemos de los planteamientos respectivos de las partes.



TERCERO.- Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.



CUARTO.- Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Avelino frente a la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.016, recaída en autos de divorcio seguidos por aquel contra Dª.

Angelina bajo el número 45/2.016 ante el Juzgado de Primera Instancia número 29 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: En orden a desembolsos a que vienen vinculados los litigantes a sufragar al 50 %, habrá de estarse a lo pactado en la cláusula V.2 del convenio regulador de 30 de noviembre de 2.010, que se mantiene en la sentencia de divorcio, si bien con efectos desde la fecha de la presente resolución.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0794-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe