Sentencia CIVIL Nº 170/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 279/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0024652
Recurso de Apelación 279/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 132/2017
APELANTE: D./Dña. Raúl
PROCURADOR D./Dña. MILAGROS PASTOR FERNANDEZ
APELADO: D./Dña. Maribel
PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
SENTENCIA Nº 170
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes Ilmo. Sra.
Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
En Madrid, a trece de febrero de dos mil diecinueve
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio con el nº 132/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid
De una, como apelante, D. Raúl representado por la Procuradora Dª Milagros Pastor Fernández
Y de otra, como apelado, Dª Maribel representada por la Procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 26 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez en representación de Doña Maribel contra Don Raúl declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por las cónyuges litigantes con los efectos legales inherentes a tal declaración, asimismo formulo los siguientes pronunciamientos: - La atribución del uso del domicilio familiar se efectuará por anualidades alternas, el primero corresponde al Sr. Raúl y se extiende desde el 1 de noviembre de 2017 hasta el 31 de octubre de 2018; el segundo corresponde a la Sra. Maribel y se extiende desde el 1 de noviembre de 2018 hasta el 31 de octubre de 2019 y así sucesivamente hasta tanto se proceda a la liquidación o venta de la vivienda ganancial.

Las cuotas comunitarias de carácter ordinario y el importe de los servicios medidos por contador responderá el progenitor que se encuentre en el uso de la vivienda familiar; de los impuestos (IBI), tasas inherentes a la propiedad de los inmuebles pertenecientes a la Sociedad de Gananciales así como de las cuotas comunitarias de carácter extraordinario responderán ambos progenitores conforme conste en el título de constitución.

- En concepto de pensión de alimentos en favor de la hija común el padre abonará a la madre la cantidad de 200 euros/mes y la madre abonará al padre por la prestación alimenticia del hijo común la cantidad de 300 euros/mes dicha cantidad se ingresará en la cuenta que cada progenitor designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el I.N.E.

Ambos deberán contribuir por mitad en los gastos de carácter extraordinario que en relación a los hijos puedan producirse previa acreditación de su importe y necesidad.

- Los préstamos contraídos constante la Sociedad Ganancial deberán contribuir ambos progenitores en la forma que conste en el título de constitución.

Se desestiman el resto de las pretensiones.

Sin costas. '

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Raúl al que se opuso de contrario en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 6 de marzo de 2018, se señaló el día 12 de febrero de 2019 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid, en fecha 26 de septiembre de 2017.



SEGUNDO.- Por la representación de don Raúl se interpuso recurso de apelación, alegando los antecedentes y recurriendo en relación a la pensión de alimentos de los hijos mayores y si bien se reconoce con mayores ingresos que la parte contraria respecto de este, no establece esta diferencia tan relevante a los efectos cuando se establece la pensión similar por ambos cónyuges con una diferencia de ingresos desproporcionada.

Igualmente se recurre en cuanto a la falta de pronunciamiento sobre la disolución de la sociedad de gananciales que se solicita por ambas partes.

Manifestando en relación al primer motivo del recurso, que se establece una pensión alimento de 200€ mensuales y la madre de 300€ mensuales con una remisión genérica a la prueba documental, sin cuantificar los ingresos de está como abogada en una entidad bancaria que tiene unos ingresos anuales de 85.340,99€ que supone 7.111€ mensuales y éste no tiene trabajo fijo por pérdida de sus anteriores trabajos por la crisis, comenzando a trabajar por cuenta ajena de forma inestable y son 6.613,24€ anuales es decir 551€ mensuales y no son ingresos los préstamos familiares por su situación y en el mejor de los casos suponen 997€ mensuales, siete veces inferiores a los de la contraria y ello no es ni equitativo, ni proporcional y es desproporcionada la diferencia y si acuden a las tablas del Consejo del Poder Judicial con carácter orientador pagaría 162€ el padre y 1.154€ la madre.

Igualmente se recurre la falta de pronunciamiento solicitada, de la declaración de disolución de la sociedad de gananciales que fue solicitada en su demanda, desde la fecha de interposición de la demanda por la contraria y este desde la fecha de la sentencia.

Centrado en los anteriores términos del recurso de apelación, en lo que respecta a la segunda petición sobre la disolución de la sociedad de gananciales, hay que tener en cuenta en primer lugar, es un pronunciamiento que conlleva como efecto de un divorcio y por tanto la sentencia debió de establecerlo en la forma como tuviera por conveniente pero no hizo tal pronunciamiento y por esta Sala también pone de manifiesto que pudo ser objeto de un recurso de aclaración, puesto que es un pronunciamiento absolutamente unido al pronunciamiento del divorcio entre las partes, por lo tanto, habiendo sido solicitado por la parte actora en su demanda ( folio 20) y por la parte demanda en el (folio 241), ha de establecerse en esta resolución el pronunciamiento de proceder a la disolución de la sociedad de gananciales y si las partes quieren discutir la fecha de ello en el procedimiento correspondiente podrán hacerlo, no obstante es un pronunciamiento que procede a la declaración de divorcio y no se ha efectuado, y así debió de ser.

En cuanto a la pensión de alimentos, nos encontramos en la resolución donde se manifestó que la parte actora había manifestado que cada uno de los hijos convivían con un progenitor y que por ello cada uno abonaría recíprocamente al otro la cantidad de 300€ y determinaba el importe manifestando que eran hijos mayores de edad, que no habían concluido su formación y por tanto eran dependientes, con unos ingresos conforme la prueba documental obrante en los (folios114 y siguientes) del progenitor inferiores a los de la madre, con unas necesidades similares, la hija estudiaba en una universidad pública al igual que el hijo, y no podía decirse que la hija tuviese unos gastos superiores por tener un hijo, cuestión esta que es ajena al procedimiento matrimonial.

Igualmente se establecía una pensión para para la hija de 200€ y la madre para el hijo la cantidad de 300€.

Esta Sala manifiesta de igual forma que la pensión de alimentos ha de ser establecida de un lado en proporción a la posición del obligado y de otra a las necesidades de quien la recibe y viviendo cada uno de los hijos con cada progenitor, la situación habrá de ser examinada única y exclusivamente respecto de estos y por lo tanto todas las mayores aportaciones que conlleve el hijo que ha tenido la hija, que convive con la progenitora, es una cuestión ajena a un procedimiento de divorcio y como tal progenitora y el progenitor de este tendrá la obligación en su caso la aportación y si existiera necesidad habrán de solicitarse en un procedimiento ajeno al de patología matrimonial cuyas obligaciones son respecto de los progenitores y de los hijos.

Por lo tanto, manifiesta la resolución la situación de ambos es similar, ambos estudian en una universidad pública y en relación a sus necesidades son las propias de estos y la cantidad que se ha establecido es perfectamente proporcional y proporcionada y por ello se ha tenido en cuenta que los ingresos del progenitor son inferiores documentalmente a los de la progenitora en una situación real de una unidad familiar con un gran endeudamiento, como se desprende de los documentos que se han aportado y la situación económica examinada respecto del progenitor es conforme la documental y la de la progenitora conforme igualmente y teniendo en cuenta además que los ingresos habrán de ser valorados en concepto netos no sin descontar los conceptos de retenciones y cotizaciones conforme se acreditan .

Por lo que atendiendo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución y en modo alguno puede establecerse la petición de 800€ con cargo al hijo cuyas necesidades no se acreditan ser especiales fuera del concepto de educación y la obligación del progenitor de abonar alimentos a su hija pues el hecho de vivir con la madre no le exime de su obligación como tal en la cuantía que se ha establecido, examinado y valorado.



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Raúl representado por la Procuradora Dª Milagros Pastor Fernández frente a la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, seguidos contra Dª Maribel representada por la Procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez en autos de Divorcio nº 132/2017; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la citada resolución, declarando la disolución de la sociedad de gananciales y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas en la segunda instancia.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a