Sentencia CIVIL Nº 170/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 987/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933928
37007740
N.I.G.: 28.013.00.2-2015/0002267
Recurso de Apelación 987/2018 A
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Procedimiento Ordinario 458/2015
APELANTE: Vicente
PROCURADOR: DÑA. ESMERALDA FIGUEROA LÓPEZ
APELANTES: D. Virgilio , D. Jose Antonio y DÑA. Magdalena
PROCURADOR: D. CARLOS GUADALIX HIDALGO
APELADA: DIRECCION001 .
PROCURADOR: D. FELIPE BERMEJO VALIENTE
APELADO: D. Carlos Alberto
PROCURADOR: D. JOSÉ RAMÓN COUTO AGUILAR
-DÑA. Miriam
- DIRECCION002 .
SENTENCIA Nº 170/19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL
En Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil diecinueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Procedimiento Ordinario nº 458/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
número 4 de DIRECCION000 , seguidos entre partes, como demandante-apelante, D. Vicente , representado
por la Procuradora Dña. Esmeralda Figueroa López; como demandados-apelantes-apelados, D. Virgilio ,
D. Jose Antonio y DÑA. Magdalena , representados por el Procurador D. Carlos Guadalix Hidalgo; como
terceros intervinientes por intervención provocada y apelados, la sociedad DIRECCION001 .
, representada

por el Procurador D. Felipe Bermejo Valiente, y D. Carlos Alberto
, representado por el Procurador D. José
Ramón Couto Aguilar. Asimismo, son parte en el presente procedimiento DÑA. Miriam , y DIRECCION002
., declarada en rebeldía procesal.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , en fecha cinco de junio de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la representación procesal de DOÑA Miriam , desestimo la demanda contra ella, absolviéndola de sus pretensiones y con estimación parcial de la demanda, formulada por la Procuradora DOÑA ESMERALDA FIGUEROA LÓPEZ, en representación de D. Vicente , contra DIRECCION002 ., declarada en rebeldía y, contra los arquitectos, D. Virgilio y contra los sucesores de D. Federico , D. Jose Antonio y Doña Magdalena ( menores de edad y representados por su madre Doña Miriam ), representados por el Procurador DON CARLOS GUADALIX HIDALGO, con la intervención procesal de la entidad DIRECCION001 representada por la Procuradora DOÑA ALICIA ORIHUELA y de D. Carlos Alberto , representada por el Procurador D. JOSE RAMÓN AGUILAR COUTO, se condena a DIRECCION002 ., a D. Virgilio y a los sucesores de D. Federico , D. Jose Antonio y Doña Magdalena (menores de edad y representados por su madre Doña Miriam ), a que con carácter solidario abonen a D. Vicente en la cantidad de 39.738,70 €, con el interés legal de dicha cantidad incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Y condeno a la promotora demandada DIRECCION002 ., a que abone al actor en la cantidad de 12.000 euros en concepto de daños morales irrogados.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

No procede efectuar pronunciamiento alguno con relación a la entidad DIRECCION001 y a D. Carlos Alberto , en su condición de terceros intervinientes con imposición de las costas causadas a los mismos a D. Virgilio .'

SEGUNDO.- En fecha once de julio de dos mil dieciocho, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: ' DISPONGO: HA LUGAR a aclarar y completar la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2018 en el sentido indicado en el fundamento segundo anterior'.

Dicho fundamento segundo recoge lo siguiente: 'Efectivamente, tal y como se expone en el escrito presentado por la representación procesal de DOÑA Miriam , procede la aclaración y complemento interesada, ya que en la sentencia se establece en el párrafo último del fundamento cuarto que 'En atención a la doctrina jurisprudencial expuesta, teniendo en cuenta que el artículo 434 del Código Civil reconoce al cónyuge viudo en concurrencia la herencia con hijos o descendientes el usufructo del tercio externo la mejora, cabe concluir que DOÑA Miriam carece la cualidad de heredero y, por consiguiente, no debe responder de las deudas hereditarias, lo que conduce estimar su falta de legitimación pasiva en la presente litis,' por lo que respecto de la misma, la demanda debe ser desestimada, y por ello procede condenar al actor al pago de las costas procesales causadas a instancia de ésta, pero ello ciertamente no tuvo su reflejo en el fundamento noveno ni es la parte dispositiva, en el que por un puro error material se obvió dicho pronunciamiento.'

TERCERO .- Contra la Sentencia de fecha cinco de junio de dos mil dieciocho, se interpuso recurso de apelación tanto por la representación procesal del demandante D. Vicente , como por la de los demandados D. Virgilio , D. Jose Antonio y DÑA. Magdalena , los cuales fueron admitidos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día veinte de marzo de dos mil diecinueve.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, en los términos de esta resolución, salvo la imposición de costas a los demandantes de Dª. Miriam .


PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso.- 1.- La demanda planteada por D. Vicente , contra la promotora DIRECCION002 . y contra los arquitectos D. Virgilio y D. Federico , ejercitando acumuladamente la acción de responsabilidad del artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación contra los agentes que intervinieron en el proceso de la edificación y acción de responsabilidad por incumplimiento contractual (ex arts. 1101 y ss.

CC ) solicitando la condena solidaria de los demandados a indemnizarle en la suma de 126.972,54 euros.

2.- La codemandada DIRECCION002 ., no contestó a la demanda, por lo que fue declarada en rebeldía procesal.

El codemandado D. Virgilio , presentó escrito solicitando la intervención provocada de la entidad DIRECCION001 . y de D. Carlos Alberto . Y se dictó el Auto de 8 de febrero de 2016, en el que se estimó la solicitud de intervención provocada de las mismas, acordándose su emplazamiento.

D. Virgilio presentó contestación a la demanda en la que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho aplicables solicitó que se dictara sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Los sucesores de D. Federico , presentaron contestación a la demanda en la que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho aplicables solicitaron que se dictara sentencia absolutoria con respecto a DOÑA Miriam , al no concurrir en ella la condición de heredera de Don Federico , con expresa imposición de costas a la parte actora y se dicte en su día, Sentencia por la que se desestime la demanda íntegramente al no concurrir en D. Federico responsabilidad civil profesional por los vicios y defectos que son objeto de reclamación en la presente litis, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora y subsidiariamente, con respecto a D. Jose Antonio y Doña Magdalena , en caso de condena se establezca en el fallo de la sentencia que el importe por el que haya de responder no podrá nunca ser superior al valor de la cuota hereditaria que les corresponda, al haber aceptado la herencia de Don Federico a beneficio de inventario.

La entidad DIRECCION001 ., presentó contestación, en la que después de alegar los fundamentos de hecho y de derecho aplicables solicitó se dicte sentencia por la que se desestime la demanda planteada a tenor de lo referido en los anteriores hechos y Fundamentos de Derecho, condenando expresamente en costas al codemandado D. Virgilio por las razones igualmente expuestas.

Y D. Carlos Alberto presentó contestación, en la que después de alegar los fundamentos de hecho y de derecho aplicables solicitó que se dictara sentencia por la que estimando las excepciones previas invocadas, o en otro caso entrando en el fondo del asunto, se declare que los daños reclamados no le son imputables, dadas sus atribuciones e intervención en la obra, con expresa imposición de costas a los que provocaron su llamada al proceso.

3.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, al considerar, a modo de síntesis que "... Analizadas todas ellas, así como la declaración conjunta de los peritos en el acto del juicio, contestando a las múltiples preguntas realizadas por las partes, la necesidad de reparación de la solera está acreditada, pero no que el sistema propuesto por la actora de la ejecución de un forjado sanitario sea el más adecuado, ya que como informaron el resto de los peritos, generaría un problema en la estructura y cimentación de la vivienda, que actualmente carece del mismo. Por el contrario inyectar resinas expansivas aparece, de entre todas las opciones, la más justificada técnicamente, y que se corresponde con la opinión mayoritaria de los peritos, que ostentan además la cualificación profesional de arquitectos superiores. Por lo que respecto a la reparación y valoración, debemos inclinarnos por la pericial aportada por D. Carlos Alberto y realizada por los Arquitectos D. Carlos y D. Casimiro por entender que es el más completo y más adecuado a las deficiencias acreditadas y la conveniencia de esta solución(inyección de resinas expansivas), tal y como explico el Sr. Casimiro en el juicio, frente a la propuesta por la perito de la actora, Sra. Graciela , que fue menos rigurosa en su dictamen y en las aclaraciones que dio en el acto del juicio sobre la necesidad de realizar un forjado sanitario, por lo que con base en el mismo, se cuantifica las reparaciones reclamadas conforme a lo presupuestado, esto es, en la cantidad total de 39.738,70 €.

......Respecto a la reclamación por los daños morales, la existencia de los mismos resulta constatada ante los daños generalizados en la vivienda, visibles y manifiestos, según se desprende de las fotografías acompañadas a los diversos informes periciales, lo cual ha provocado a los ocupantes y propietario de la vivienda, intranquilidad, molestias y malestar y ello teniendo en cuenta que soporta tales daños desde al menos el año 2014, en que se formularon denuncias, situación esta que se ha prolongado hasta la actualidad, por lo que es evidente que dichas molestias y perjuicios deben ser resarcidos, pero no en la cantidad solicitada que resulta excesiva, pues no se ha acreditado que fuera su vivienda habitual, ni que hubieran alquilado otra vivienda, considerándose equitativa y ponderada a las circunstancias concurrentes la cantidad de 12.000 euros.

Ahora bien señalar, que en esta vía sólo procede reclamarla al promotor, ya que frente al Código Civil, cuando regula las consecuencias de las que deben responder los agentes de la edificación responsables de la misma (vicios ruinógenos) de un edificio, se refiere en términos amplísimos a los 'daños y perjuicios' que hubieran podido producirse por el arruinamiento de dicho edificio ( Artículo 1591 Código Civil ) y por dicha amplitud, la jurisprudencia ha considerado indemnizables no sólo los desperfectos que sufre la edificación que ha padecido el vicio constructivo, sino también todos aquellos otros daños, materiales, morales o de cualquier tipo que se hubieran producido como consecuencia de los vicios constructivos (gastos desalojo del inmueble, traslado, daños morales...), sin embargo la LOE reduce el ámbito material de la responsabilidad de los sujetos intervinientes en la construcción de un edificio; así el Artículo 17 se refiere solo a 'daños materiales ocasionados en el edificio'.

Por ello y teniendo en cuenta que los arquitectos han sido traídos a esta litis y a su vez, en esta resolución, la responsabilidad les viene imputada por la LOE, frente a los mismos no procedería en esta vía su condena. Cuestión diferente es la relativa al promotor, a quien sí cabría exigirle tales daños y perjuicios por vía de responsabilidad contractual, relativa a un negligente cumplimiento de sus obligaciones en el correspondiente contratos de compraventa. Por ello, y respecto a la 2ª petición del suplico de la demanda, cabría estimarla, pero tan sólo respecto del promotor y respeto de la cantidad de 12.000 euros. ", todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal del demandante D. Vicente , se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos: 1º) Sobre la cantidad concedida de 39.738,70 euros, errónea valoración de la prueba.

2º) Sobre los 12.000 euros por daños morales.

3º) La no condena en costas.

4º) Pago de los intereses desde la fecha de la sentencia.

5º) La condena en costas impuesta mediante el Auto de aclaración de sentencia respecto a Dª. Miriam .

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estimen las pretensiones de dicha parte conforme al suplico de su demanda, con los intereses desde la presentación de la misma, con condena en costas a la parte contraria.

5.- El recurso planteado por la representación procesal de D. Virgilio y D. Jose Antonio y DOÑA Magdalena se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos: 1º) Improcedencia de la imposición de costas de los intervinientes.

2º) Caducidad de la acción contra el arquitecto pues la solera no es un vicio estructural.

3º) Los daños son por defectuosa ejecución y contravención del proyecto.

6.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a los demandados.



SEGUNDO .- Recurso planteado por la representación procesal del demandante D. Vicente .- Motivo primero: Sobre la cantidad concedida de 39.738,70 euros, errónea valoración de la prueba.

Del nuevo examen de la prueba practicada que comprende la documental aportada y juicio celebrado, con especial significación de la pericial y testifical, esta Sala llega a las mismas conclusiones que la sentencia de instancia, por las siguientes razones: 1ª) No se desvirtúan al respecto los acertados razonamientos de la sentencia apelada y valoración de la prueba pericial por parte del Juzgado: en primer término no se discute ya la necesidad de reparación de la solera que está plenamente acreditada, solera que se apoya sobre el terreno y a su vez soporta la tabiquería interior, que en su conjunto se asienta sobre la cimentación de la única planta que conforma la vivienda, proyectada y ejecutada mediante zapata corrida; en segundo lugar, la reparación de esa solera es imprescindible no sólo por aspectos estéticos sino estructurales, pues afecta igualmente a elementos constructivos de esta naturaleza, pues como se ha mencionado anteriormente, en sí mismo no constituye un elemento estructural, pero al estar asentada sobre la misma la tabiquería interior, es claro que su deterioro final determinaría el perjuicio del inmueble en su conjunto, afectando en buena lógica al suelo y cimentación sobre la que se asienta, sin perjuicio de no haberse tenido en cuenta las características del suelo en el proyecto ejecutado, como luego se analizará.

2ª) Ahora bien, la reparación más adecuada considera igualmente esta Sala, siguiendo a los peritos de la demandada que depusieron en al acto del juicio, en los términos que refiere igualmente la sentencia apelada, que no es el sistema propuesto por la actora, consistente en la ejecución de un forjado sanitario, pues generaría un problema en la estructura y cimentación de la vivienda, que actualmente carece del mismo, sino por el contrario inyectar resinas expansivas, solución que, efectivamente, aparece de entre todas las opciones, la más justificada técnicamente, y que se corresponde con la opinión mayoritaria de los peritos, que ostentan además la cualificación profesional de arquitectos superiores, y por ende cuantificando las reparaciones reclamadas conforme a lo presupuestado, esto es, en la cantidad total de 39.738,70 €, que es la que confirma esta Sala.

En consecuencia, y a modo de resumen, como reiteradamente viene poniendo de manifiesto esta Sala, esa valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgador de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, al coincidir con la valoración efectuada por esta Sala, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), que sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, dentro esa prueba pericial, documental referida, y declaraciones de las partes.

Por otra parte, en la STS de 16 de febrero de 2011 -y las que en ella se citan- que 'sólo cabe impugnar la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica, quedando fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS de 9 de febrero de 2006 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 junio y 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 junio y 19 julio 2002 , 21 y 28 febrero 2003 , 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( STS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 )', lo que no acontece en el presente caso.

El motivo se desestima.



TERCERO. - Motivo segundo del recurso.- Sobre los 12.000 euros por daños morales.- Se funda en la infracción del artículo 1.100 y 1.101 del CC , al no haber condenado a todos los demandados al pago total de los 33.644 euros en concepto de daños morales por los 52 meses desde que se empezaron a detectar los daños y su reparación, a razón de 647 euros/mes; sin embargo, tampoco pueden aceptarse las alegaciones al respecto; en primer lugar, porque en momento alguno se acredita que constituyese vivienda habitual ni que por ende hubiera precisado alquilar ninguna otra, como subraya la sentencia apelada y confirma esta Sala; en segundo término porque ese pago reclamado no se constituye en daño moral, pues como dijo esta A.P. de Madrid, Sección 11ª en Sentencia de 26/5/08 Rollo 725/07 , 5 de Mayo de 2.006, Rollo de apelación 683/05 , si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto, como en el presente caso y así se ha declarado, no puede pretenderse que esta alcance también a la esfera espiritual ( S.TS. de 10 de Julio de 2.012 , citando las de 31 de Octubre de 2.002 ). Como recoge la STS, Sala 1ª, de fecha 19-10-2000 : 'La jurisprudencia consolidada y ya antigua de esta Sala viene considerando la indemnización por daños morales, reconociendo que su valoración no pude obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación (Ss. de 27-7- 1994, 3-11-1995, 21-10-1996, que parten de la de 6- 12-1912), a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso...La indemnización por daños morales no trata de reparar la disminución del patrimonio, sino que lo que pretende es contribuir a sobrellevar el dolor, y ha de proyectarse directamente al ámbito de la persona que lo padece'. El Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencia de fecha 27-7-2006 declara que 'el daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia inveteradamente viene poniendo de manifiesto.' El motivo se desestima.



CUARTO .- Motivo tercero del recurso.- Sobre la no condena en costas de los demandados.

Habiéndose ejercitado por el demandante la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual solicitando la condena solidaria de los demandados a indemnizarle en la suma de 126.972,54 euros, cuando ha quedado cuantificado que las reparaciones reclamadas, conforme a lo presupuestado, ascienden a la cantidad total de 39.738,70 €, que es la que confirma esta Sala, nos encontramos claramente en el supuesto de la estimación parcial a que se refiere el artículo 394 de la LEC , sin que se invoque fundamento legal ni jurisprudencial que justifique modificar el pronunciamiento, no siendo de aplicación la mera diferencia valorativa, pues afectaba también al concepto y cómo se reparaba.

El motivo se desestima.



QUINTO .- Motivo cuarto.- Pago de los intereses desde la fecha de la sentencia.

Se interesa su aplicación desde la fecha de presentación de la demanda, lo que no puede aceptarse.

Dice la Sentencia del TS de 22/2/2010 que "..En materia de intereses moratorios, esta Sala, especialmente a partir del Acuerdo de Pleno de 20 de diciembre de 2.005, ha consolidado una nueva orientación en el sentido de mitigar el automatismo de la regla encarnada en el brocardo 'in illiquidis non fit mora' sustituyéndola, con carácter general, por la del canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia o no de condenar al pago de los intereses y la concreción del 'dies a quo' del devengo. Se toman como pautas para ponderar la racionalidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias propias del caso ( SS., entre otras, 4 de junio de 2.006 ; 9 de febrero , 14 de junio , 2 de julio , 8 y 16 de noviembre de 2.007 ; 25 de marzo , 19 de mayo , 22 y 24 de julio , 11 de septiembre , 15 de octubre y 3 de noviembre de 2.008 ; 10 y 25 de marzo , 6 de abril , 28 de mayo y 6 de julio de 2.009 ). Se atiende, fundamentalmente, dicen las SS. de 20 de febrero y 24 de julio de 2.008 , y 25 de marzo y 16 de octubre de 2.009 , a la certeza de la deuda u obligación aunque se desconociera su cuantía. ".

Por otra parte Sentencia del TS de 12 de Mayo de 2.003 , dice que "...si bien es cierto que la más moderna jurisprudencia de esta Sala ha superado la tradicional concepción de la regla 'in illiquidis non fit mora' por razones de equilibrio económico y de justicia distributiva, tal jurisprudencia no es aplicable en aquellos casos en que se trata de fijar el 'quantum' indemnizatorio, en los casos de la declaración de determinado daño o perjuicio producido, que solo se produce con la sentencia condenatoria y ello aunque el fallo coincida con la cantidad pedida en la demanda, cuantía que no vincula al juzgador en cuanto puede conceder menos de lo pedido, precisando la de 6 de Octubre de 2.000, que cita la de 11 de noviembre de 1999, conforme a la actual doctrina de esta Sala Civil de Casación, que, atenuando el automatismo del principio in illiquidis non fit mora, viene declarando la procedencia de dichos intereses en aquellos supuestos, en los que la cantidad que otorga la sentencia resultaba efectivamente debitada al tiempo del requerimiento de su pago, porque los referidos intereses actúan a medio de sanción al deudor moroso, renuente al pago y la protección judicial al acreedor debe ser completa de sus derechos, declarándose por tanto el derecho a la obtención de la cantidad por intereses que pertenecían al acreedor con anterioridad a la decisión judicial ( sentencias de 5 de abril de 1992 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 y 26 de junio de 1995 ) operando ésta en cuanto determina el alcance cuantitativo de la cantidad que produce los intereses moratorios ( sentencia de 20 de julio de 1995 )..." esto es, cuando el derecho es en definitiva preexistente a la reclamación efectuada, lo que aquí no concurre, al haber sido necesaria la declaración judicial para determinar tanto la existencia de daños y perjuicios por los vicios de construcción invocados, así como su autoría y responsabilidad.

El motivo se desestima.



SEXTO. - Motivo quinto.- Sobre la condena en costas impuesta mediante el Auto de aclaración de sentencia respecto a Dª. Miriam .- Efectivamente, consta que la codemandada compareció ostentando la misma defensa y representación que sus hijos, y, además, tales herederos tuvieron que ser demandados, sin que conociese la actora sus relaciones internas hereditarias, cuando, a mayor abundamiento la condena en todo caso afectaba a sus derechos hereditarios y por ende la condena en su caso del causante tenía clara incidencia en su caso, respecto de las previsiones a que se refiere el artículo 834 del CC .

El motivo se estima y con ello parcialmente el recurso.

SÉPTIMO .- Recurso planteado por la representación procesal de D. Virgilio y D. Jose Antonio Y DOÑA Magdalena .- Motivo primero: Improcedencia de la imposición de costas de los intervinientes.

En primer término, la Disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , prevé expresamente los supuestos en los que se puede instar el emplazamiento de otros codemandados, ejercitándose contra ellos acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la Ley, lo que aconteció en el presente caso, anudándose con los efectos a que se refiere al apartado 2.5ª del artículo 14 de la LEC , relativo a la intervención provocada, en donde se establece que en caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 del mismo Cuerpo legal , que en el presente caso al resultar absuelto debe soportar las costas de su intervención quien la instó ( STS nº 735/2013, de 25 de Noviembre ), por los fundamentos expuestos.

El motivo se desestima.

OCTAVO .- Motivo segundo y tercero.- Caducidad de la acción contra el arquitecto pues la solera no es un vicio estructural al referirse daños que son por defectuosa ejecución y contravención del proyecto.- Del examen de los informes periciales realizados, cabe colegir que todos ellos, a excepción del elaborado por el perito Sr. Romulo , realizado a instancia de la parte codemandada, establecen como causas determinantes de la patología y por ende del hundimiento de la solera, fundamentalmente a los vicios del suelo, toda vez que la solución constructiva adoptada para el apoyo de la solera, y en definitiva el proyecto realizado, no fue la adecuada atendiendo a las características del suelo, sumada a esa indefinición proyectual, que refiere la sentencia de instancia y confirma esta Sala, por los anteriores fundamentos.

En consecuencia, el Arquitecto, en cuanto proyectista y director de la obra, debe responder, según la ley, de los vicios del suelo y de los 'vicios de la dirección', entendiendo por tales, tanto los defectos cometidos en la elaboración del proyecto, como los que se deriven de una vigilancia o control inadecuados sobre la obra, pues como establece el Artículo 12.1, el director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia.

NOVENO . - Costas de esta alzada.- La desestimación del recurso comporta la imposición de costas en esta alzada a los demandados- apelantes, sin especial pronunciamiento sobre las ocasionadas por el demandante-apelante, por la estimación parcial de su recurso, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso planteado por la representación procesal del demandante D. Vicente , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 en fecha cinco de junio de dos mil dieciocho, rectificada por Auto de fecha once de julio de dos mil dieciocho, autos de Procedimiento Ordinario nº 458/15, dejando sin efecto la imposición de costas causadas por Dª. Miriam , confirmando los restantes pronunciamientos.

2º) Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de los demandados D. Virgilio , D. Jose Antonio y DOÑA Magdalena , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 en fecha cinco de junio de dos mil dieciocho, rectificada por Auto de fecha once de julio de dos mil dieciocho, autos de Procedimiento Ordinario nº 458/15, confirmando la misma.

3º) Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante D. Virgilio y D. Jose Antonio y DOÑA Magdalena , sin especial pronunciamiento por las causadas por D. Vicente .

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la representación procesal de D. Vicente , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la representación procesal de D. Virgilio , D. Jose Antonio y DOÑA Magdalena , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 9 de abril de 2019.