Sentencia CIVIL Nº 170/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1128/2016 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 170
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. Mª PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 2 DE ESTEPONA.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1128/16.
JUICIO Nº 507/04.
En la Ciudad de Málaga a 27 de marzo de 2.019.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 507/04 seguido en el Juzgado de
referencia. Interpone el recurso D. Luis Miguel , representado por la Procuradora Sra. Alonso Chicano, que en la
primera instancia fuera parte demandante. Es parte recurrida D. Jesús Carlos y Dña. Joaquina , representados
por la Procuradora Sra. Bueno Díaz, que en la primera instancia han litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18/07/16, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: ' Se desestima la demanda presentada por la representación procesal de D. Luis Miguel absolviendo a los demandados de los pedimentos que se le formulan.

Las costas procesales se abonarán por la parte actora.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de febrero de 2.019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Luis Miguel se formuló demanda de juicio ordinario contra D. Pedro Enrique que fue sustituido procesalmente tras su fallecimiento por sus hijos D. Jesús Carlos y Dña. Joaquina , recayendo en la instancia sentencia desestimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de D. Luis Miguel se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada al tiempo que reitera las alegaciones formuladas en la instancia.



SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercita la presente acción alegando que el demandado junto con su socio, D. Alvaro , constituyó un grupo de empresas denominadas en su conjunto Atalaya Internacional y que para financiar el desarrollo de sus actividades suscribieron con fecha 29 de noviembre de 1989 con el actor, con D. Apolonio y D. Artemio un contrato de préstamo con opción de compra del 30% del capital social de las empresa filiales del grupo Atalaya, por importe de 1.400.000 dolares estadounidenses con vencimiento dos años después. El 6 de junio de 1990 las partes y como garantía del préstamo, suscribieron un contrato de prenda, conforme al derecho francés, sobre el 30% del capital social de cada una de las sociedades filiales del grupo Atalaya (Kelvi, S.A., Kumis, S.A. y Valpon, S.A.), acordando las partes que las acciones pignoradas quedaran depositadas en la Societé Generale sita en Francia y que durante la pignoración los deudores ejercerían sobre las acciones garantizadas los derechos ligados a su cualidad de socios, salvo el derecho de cesión pues las acciones no eran disponibles, sometiendo las partes el contrato al derecho francés. Así mismo, el actor adquirió el 15 de diciembre de 1991 el 4,286% del capital social de Kelvi, S.A., Kumis, S.A., Valpon, S.A y O.F.I.C (propiedad también del demandado y su socio Sr. Alvaro ), por un valor de 428.600 dolares estadounidenses. Habiéndose abonado al actor, por el demandado y el Sr. Alvaro , la suma de 788.416 dolares estadounidenses, quedó cancelado el préstamo en la porción equivalente, por lo que el actor el 15 de junio de 1992 suscribe un documento por el que acepta la cancelación de la pignoración de parte de las acciones dadas en garantía, cancelación que se concretó en el 21,42857% de las acciones de Atalaya Internacional y el 17,14257% de las acciones de las otras tres empresas filiales del grupo (Kelvi, S.A., Kumis, S.A. y Valpon, S.A.). Con fecha 23 de noviembre de 1993 el actor suscribe con el demandado y el Sr. Alvaro , un nuevo documento por el que acuerdan un compromiso de venta, según el cual, el actor se compromete a vender al demandado y al Sr. Alvaro el 4,286% del capital social de Kelvi, S.A., Kumis, S.A., Valpon, S.A y O.F.I.C.

por un precio de 428.600 dolares estadounidenses mas sus intereses, acuerdo que deberá ser ejecutado en septiembre de 1997. Se pactó igualmente que hasta la ejecución de la compraventa, el actor no participaría de los beneficios de dichas acciones, permitiendo al demandado y al Sr. Alvaro el ejercicio de los derechos políticos de dichas acciones. Se alega por el actor que la adquisición el 15 de diciembre de 1991 el 4,286% del capital social de Kelvi, S.A., Kumis, S.A., Valpon, S.A y O.F.I.C. era una compraventa instrumental por la que se adquiría la titularidad fiduciaria de dichas acciones que luego se comprometía a revender al demandado y a su socio, como garantía de la parte del préstamo que aún estaba pendiente, por lo que el incumplimiento por parte del demandado (y de su socio, que no es parte), supone un incumplimiento de su obligación de restituir la parte pendiente del préstamo concertado en 1989. Por lo cual, ejercita la presente acción reclamando al demandado la mitad de la cantidad fijada como precio en el contrato de 23 de noviembre de 1993 mas los intereses devengados desde la fecha de vencimiento de la obligación en septiembre de 1997.



TERCERO.- Fallecido el demandado Sr. Jesús Carlos el 8 de septiembre de 2009 después de contestada la demanda, la primera cuestión que se plantea es la falta de legitimación pasiva alegada por sus hijos pues estos señalan que no han aceptado la herencia de su padre y que la heredera testamentaria de éste fue su esposa Dña. María Antonieta , que falleció poco después el 2 de febrero de 2012, sin aceptar tampoco dicha herencia.

Tal y como consta en autos, mediante testamento abierto de fecha 7 de marzo de 2000, el demandado Sr.

Jesús Carlos instituyó heredera de todos sus bienes a su esposa Dña. María Antonieta , con sustitución vulgar a favor de sus dos hijos D. Jesús Carlos y Dña. Joaquina . A su vez y por testamento abierto de 16 de diciembre de 2008, Dña. María Antonieta instituyó heredero de de todos sus bienes y derechos en territorio español a su esposo D. Pedro Enrique y para el caso de premoriencia o conmoriencia del heredero, lo sustituye por los dos hijos de éste, D. Jesús Carlos y Dña. Joaquina . Fallecido D. Pedro Enrique el 8 de septiembre de 2009, heredó todos sus bienes y derechos su heredera testamentaria, Dña. María Antonieta , pues no consta que ésta rechazara o repudiara la herencia de su esposo, aceptación tácita que la convierte en titular de los derechos y obligaciones de su causante. Por otro lado, fallecida Dña. María Antonieta el 2 de febrero de 2012, tras la premoriencia de su esposo, heredaron todos sus bienes y derechos los hijos de éste, quienes a su vez, otorgaron con fecha 14 de mayo de 2012 escritura pública de aceptación de la herencia de Dña. María Antonieta , y dentro de su masa hereditaria se encontraban los derechos y obligaciones que ésta había adquirido a titulo de herencia de su esposo D. Pedro Enrique . Derechos y obligaciones que transmitió a titulo de herencia a los hijos de D. Pedro Enrique y que estos aceptaron al aceptar expresamente la herencia de Dña. María Antonieta . Lo que lleva a estimar este motivo del recurso.



CUARTO.- Entrando a resolver la cuestión objeto de la litis está se centra en las distintas operaciones que llevaron a cabo las partes, y mas en concreto en lo relativo a la compra el 15 de diciembre de 1991 del 4,286% del capital social de Kelvi, S.A., Kumis, S.A., Valpon, S.A y O.F.I.C, pues alega la actora que en esa operación las partes no tenían la voluntad de transmitir el dominio, sino, únicamente, la de reforzar el derecho de crédito que ostentaba el actor que adelantó en préstamo una serie de cantidades que aún no le habían sido restituido en su integridad. Y ello, mediante la transmisión formal de las acciones, pero sin atribuírsele la propiedad definitiva, en tanto el adquirente estaba obligado a devolverlo tan pronto como fuera satisfecha la deuda garantizada, actuación que encaja en la figura jurídica de la venta en garantía, por lo que se firmó dos años después, el 23 de noviembre de 1993, un pacto de retroventa de las acciones. Nuestra jurisprudencia viene admitiendo la figura de la fiducia cum creditore como negocio de transmisión de propiedad en garantía, a través de un medio indirecto cual es la instrumentación de una compraventa simulada. La doctrina que ahora se reitera es que ante un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código Civil ( STS 27-1-12). Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada 'venta a carta de gracia': es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista; tantas veces usurero) adquiere la propiedad de la cosa. Lo cual es el clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada.

En el presente caso, es el propio prestamista, adquirente de las acciones, quien interesa que se declare la nulidad del pretendido pacto comisario mas de diez años después de suscribirlo, cuando las acciones han perdido valor y los prestatarios han fallecido y eso que, durante todo ese tiempo, el actor ha ostentado la titularidad de tales acciones. Teniendo en cuenta, ademas, entre la adquisición de las acciones en el año 1991 y el pretendido pacto comisorio en 1993 había transcurrido mas de dos años. Así las cosas, debemos entender que en el presente caso el inicial préstamo suscrito en el año 1989, fue enteramente cancelado cuando el 15 de diciembre de 1991 cuando el actor adquirió el 4,286% del capital social de Kelvi, S.A., Kumis, S.A., Valpon, S.A y O.F.I.C, por un valor de 428.600 dolares estadounidenses, tras haberle sido abonado también por el demandado y su socio, la suma de 788.416 dolares estadounidenses. Es decir, el importe total a que ascendía el préstamo en ese momento. Y ello, porque el pretendido pacto comisorio de retroventa de 1993 que ahora se pretende anular no es tal. Así la compraventa de las acciones quedó plenamente consumada al adquirir el prestamista, ahora recurrente, la titularidad real, total y plena de las mismas en el año 1991, pues en ese momento no se hizo reserva alguna a la existencia de deuda pendiente, ni que la venta apareciera vinculada al préstamo inicial, que quedó plenamente satisfecho en ese momento al abonarse parte en efectivo y parte mediante la transmisión de las acciones, de las que el actor ha ostentado su titularidad durante todos estos años, sin que pueda pretender desvincularse ahora de tal adquisición en función de una posible fluctuación en el valor de dichas acciones, pues lo contrario supondría un vulneración del artículo 6 de nuestro Código Civil. En cuanto al compromiso de venta que las partes suscribieron en el año 1993, que no consta vinculado al préstamo inicial y en tanto no se acredite lo contrario, es simplemente una promesa de venta u opción de compra, que no obedece a otras razones o causas que las expresadas en el propio contrato. Razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso formulado, no cabe hacer pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimándose esencialmente el recurso de apelación formulado por D. Luis Miguel , representado en esta alzada por la procuradora Sra. Alonso Chicano, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estepona, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, sin pronunciamiento sobre el pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.