Sentencia CIVIL Nº 170/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 374/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00170/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
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Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: VMG
N.I.G. 26089 42 1 2017 0005541
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000374 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000899 /2017
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado:
Recurrido: Bartolomé
Procurador: MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA
Abogado: JOSE ANTONIO COLLANTES LOBATO
SENTENCIA Nº 170 DE 2019
ILMOS.SRES.
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a uno de Abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio
Ordinario nº 899/17 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 374/2018 ; habiendo sido Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr/Sra.
Magistrado/a DON RICARDO MORENO GARCIA .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18-12-2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía: ' 1.- Estimar la demanda formulada por Bartolomé frente a Bankia SA.

2.- Declarar la nulidad , por tener el carácter de abusiva de la Cláusula que en las escrituras firmadas por los actores y la demandada , cuyo tenor literal es el siguiente: tipo máximo y mínimo.-instrumento de cobertura del tipo de interés y dice que ' en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo decimonoveno del Real Decreto 2/2003, de 25 de abril , sobre medidas de reforma económica, la prestamista dispone de un sistema de cobertura del riesgo de incremento de tipo de interés consistente en el establecimiento de límites a su variabilidad; estando interesada la parte prestataria en acogerse a dicho sistema de cobertura.- se fija, de común acuerdo, el tipo de interés máximo del 18,00 % nominal anual y el tipo de interés mínimo en el 3,50% nominal anual; por lo que el tipo de interés resultante de aplicación de las normas anteriores no será en ningún caso superior ni inferior a los limites señalados.' 3.- Condenar a la mercantil demandada a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario.

4.- Se condena a la demandada a restituir a los actores la suma de las cantidades que este hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés.

5-.Con imposición de costas a la demandada . ... '.

Se responde con tal fallo a la demanda presentada por Bartolomé en la que se concluía interesando sentencia en la que: ' II.- Declare la nulidad de la cláusula del contrato donde se establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable y cuyo contenido literal es (...).

III.- Conde a la demandada a restituir a nuestro representado la suma de las cantidades que este hubiere pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés anual mínimo aplicable, incrementada con el interés legal del dinero que pudiera corresponderle de la anterior declaración de nulidad.

IV.- Condene a la demandada al pago de las costas procesales derivadas de ese procedimiento... ' .



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia SA, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación.

Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO .- En el recurso de apelación de Bankia SA se alegaba, en esencia, error en al desestimación de la excepción de extinción de la acción por encontrarse el préstamo cancelado a la fecha en que se solicita la declaración de nulidad así como error en la condena al reintegro de cantidades sin cuantificar, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se: '... desestimar la pretensión de la parte actora, y todo ello con expresa imposición de las costas del recurso ...'.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Bartolomé se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 31-1-2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la alegación de error en la desestimación de la excepción de extinción de la acción por encontrarse el préstamo cancelado a la fecha en que se solicita la declaración de nulidad.

Se viene a sostener por la recurrente que el préstamo hipotecario en el que se insertaba la cláusula cuya nulidad se pretende, fue cancelado por el prestatario en mayo de 2010 interponiéndose la demanda 7 años después habiéndose confirmado el contrato con aplicación de la doctrina de los actos propios.

El motivo no se estima por cuanto que la acción que se ejercita por al demandante es la de nulidad absoluta por contravenir la cláusula impugnada una norma imperativa o prohibitiva, como es la legislación de protección de consumidores y usuarios, siendo acción imprescriptible no siendo requisito para ello que el contrato esté vigente.

a) Inviabilidad de la alegación de cancelación del préstamo.

En tal sentido ha tenido ocasión esta Audiencia Provincial de manifestarse como es ejemplo de ello la SAP La Rioja de 1-2-2019 (rec. 360/18 ) en la que con cita de otras se indica: ' La cancelación del préstamo hipotecario suscrito en escritura de 3 de noviembre de 2009 por la posterior escritura de 26 de enero de 2016 no priva a la actora de la facultad de accionar frente a la entidad bancaria.

En este sentido, la Sala hace suyos los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña de 27 de junio de 2018 : '4. En su contestación a la demanda afirma la entidad prestamista que el préstamo fue cancelado anticipadamente el 30 de mayo de 2012. ...

5. Sea o no cierto que el préstamo fue anticipadamente cancelado por el actor, ya hemos señalado en resoluciones anteriores de esta sala -v.gr., nuestra Sentencia Núm. 382/2017, de 13 de noviembre 6 - que no compartimos la tesis de la demandada/apelante acerca de la significación de ese hecho y del efecto neutralizador que le asigna con respecto a la acción declarativa de la nulidad de una cláusula abusiva y a la restitución de las sumas abonadas en obediencia de la misma. La nulidad de pleno derecho que se predica de las cláusulas abusivas ( Artículo 8. 2 de la LCGC y 83 de la LGDCU Legislación citadaLDCU art. 8.2 ) no puede quedar enervada por el hecho de haberse atenido el consumidor a los términos del contrato, o por hacer uso de la facultad de restituir anticipadamente el capital; si así fuera posible, quebraría el principio de efectividad que proclama el artículo 6 de la Directiva 93/13 ante el que deben ceder consideraciones de seguridad jurídica o de supuesto quebranto económico que solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede apreciar para limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe (en este sentido, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/2011).

6. En la ST AP Coruña sección Cuarta, Núm. 379/2017, de 8 de noviembre mantuvimos igualmente que no hay plazo a que nuestro Derecho someta la necesidad y posibilidad de apreciar la nulidad de pleno derecho de una cláusula predispuesta o, en general, de un contrato o un negocio jurídico, aunque sí rijan los plazos de prescripción de las acciones de repetición o de restauración que el perjudicado pueda entablar para deshacer el desplazamiento patrimonial que amparó una cláusula o un negocio radicalmente nulo o que, por razones de seguridad jurídica, el propio Ordenamiento Jurídico niegue en ocasiones virtualidad a la declaración o reconocimiento de nulidad. La nulidad por contravención de la Ley, a diferencia de la anulabilidad, no es claudicante ni susceptible de confirmación, y de ahí que no podamos aceptar la tesis que la apelante mantiene ... conforme a la cual la declaración de nulidad está limitada por el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato ( Artículo 1301 del Código civil Legislación citadaCC art. 1301 ). De hecho, al regular la LCGC las acciones colectivas de en materia de condiciones generales advierte que la acción declarativa es imprescriptible (artículo 19. 4), y no hay razón para que sí lo sea la acción individual que tenga el mismo objeto, sin que, por otra parte veamos obstáculo alguno para su apreciación que derive del hecho de haber sido ya cumplido el contrato y consumadas las obligaciones que de él se derivaron, como la práctica judicial en litigios sobre nulidad nos revela constantemente'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de junio de 2018 razona: ' En lo que respecta a la alegación de la extinción del contrato y la consiguiente inviabilidad según el apelante de la acción ejercitada, esta Sala en la sentencia de 17 de mayo de 2.018 ha declarado 'Se alega como primer motivo del recurso la desestimación de la excepción de carencia de objeto o extinción de la acción por encontrarse el préstamo cancelado a la fecha en la que se solicita la declaración de nulidad y se cita al respecto diversas resoluciones judiciales que avalan la petición del apelante.

Esta Sala estima que no se produce la extinción de la acción por encontrarse el préstamo cancelado, debiendo recordar que nos encontramos ante una petición de nulidad radical que no prescribe ni caduca; y así la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, en la sentencia de 12 de enero de 2.018 , en la que se planteó el mismo tema que hoy es objeto del primer motivo de la apelación, señaló, en argumentación que esta Sala comparte, 'Pues bien, la única cuestión planteada en el recurso se refiere a la posibilidad o no de declarar la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un consumidor y una entidad bancaria, cuando dicho préstamo hipotecario ha sido cancelado, porque el prestatario ha abonado el principal e intereses pactados, bien sea de forma anticipada, como es el caso, bien porque haya expirado el plazo.

Esta cuestión ya ha sido analizada por esta Audiencia Provincial en reiteradas sentencias cuya cita se estima innecesaria, por conocida por las partes.

Decíamos allí y reiteramos ahora, que para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2.015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2.013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el art. 1.301 CC Legislación citadaCC art. 1301 (LEG 1889, 27), cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aún cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso. '.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 28 de septiembre de 2018 : 'el primer motivo del recurso se refiere al error a la hora de aplicar la doctrina de la consumación del contrato. Dice que el préstamo fue cancelado anticipadamente en fecha 16 de junio de 2016, esto es, cuando se interpuso la demanda se encontraba agotado en todos sus efectos jurídico económicos, lo que llevaba aparejado como consecuencia la imposibilidad de entrar a valorar la validez del clausulado de un contrato extinguido, consumado e inexistente, es decir una carencia de objeto ab initio de la pretensión actora. Lo contrario supone un quebranto de los principios de seguridad jurídica y orden publico económico. Cita en apoyo de su alegación la SAP Badajoz, Sec. 2ª de 6 de abril de 2017 y SAP Jaén 71/2015 .

El motivo se rechaza porque la nulidad de que adolece la cláusula de gastos impugnada es la de pleno derecho o absoluta, por lo que el hecho de que el préstamo sea cancelado - anticipadamente a voluntad del prestatario- no constituye impedimento alguno para la estimación de la acción de nulidad toda vez que siendo una acción de nulidad absoluta, es imprescriptible '.

En atención a todo lo cual se desestima el motivo alegado.

b) Improcedencia de la alegación referida a os actos propios.

Respecto de la alegación de la doctrina de los actos propios tampoco puede admitirse en atención a que se ha reiterado que sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( STS 27-10-2005 , y las que en ella se citan), y de igual manera también cabe citar, entre otras, la SAP Valencia de 19-12-2018 ( secc. 9ª, rec. 1003/18 ) en la que se indica al respecto que: ' El pago de los gastos por los prestatarios no permite la aplicación de la doctrina de los actos propios ni acredita su conformidad, conocimiento e información con la cláusula de gastos o que ésta no vulnere el tenor de la ley cause desequilibrio en los derechos de las partes .' También la SAP León de 18-12-2018 ( secc. 1ª, rec. 540/18 , FD 2º) al señalar: ' 4.- Sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción y la doctrina de los actos propios, el TS se ha pronunciado en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-12-2010 (rec. 437/2007 ) ' Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores.

5.- En esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para revisar y pedir la restitución de cantidades que ya abonó anteriormente, aún cuando el préstamo se haya cancelado .' .

Criterio igualmente seguido por esta Audiencia Provincial, ejemplo de ello la SAP La Rioja de 13-11-2017 (rec. 249/17 ).



SEGUNDO. -. Sobre la alegación de error en la condena al reintegro de cantidades sin cuantificar.

Viene a realizar crítica de la sentencia la recurrente entendiendo en que no se han cuantificado las cantidades que se reclaman a Bankia SA, ni se aporta por la demandante recibo alguno que acredite el tipo de interés que se le ha aplicado durante el periodo en que se le hayan cobrado cantidades de más por aplicación de la cláusula declarada nula, entendiendo que no se trata de un mero error susceptible de aclaración y que generan indefensión a la demandada.

Dedica la sentencia recurrida el párrafo primero del Fundamento de Derecho Segundo a la cuestión señalando: ' Se dice en la demanda que la cuantía es determinable, y no le falta razón, puesto que en el presente caso el contrato ya ha sido cancelado, y la parte actora puede cuantificar el contenido de su reclamación, en referencia a lo cobrado de más, a pesar de que no se ha concretado en la misma, pero lo cierto es que la demandada tampoco se ha molestado en realizar dicho cálculo, por lo que mal podemos fijar en este estado la cuantía del proceso, que en consecuencia quedará como indeterminada .' Si se observa el devenir del procedimiento y partiendo de la petición realizada en la demanda: ' III.- Conde a la demandada a restituir a nuestro representado la suma de las cantidades que este hubiere pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés anual mínimo aplicable, incrementada con el interés legal del dinero que pudiera corresponderle de la anterior declaración de nulidad.' Tal pretensión fue objeto de discusión en el escrito de contestación.

Sin embargo en la providencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 20-11-2017 se establecía que: ' A la vista del contenido de la contestación de la demanda, dado que se observa que el objeto de discrepancia entre las partes en eminentemente jurídico y que la única prueba a admitir sería la documental, se opta por dejar el presente proceso visto para sentencia sin necesidad de celebrar la audiencia previa '.

Sin que tal providencia fuera objeto de cuestionamiento por lo que la cuestión quedó fijada en el tipo de interés aplicado y en la realización del cálculo del mismo.



TERCERO .- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia SA, contra la sentencia de fecha 18-12-2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 899/2017 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 374/2018, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al no tificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.