Sentencia CIVIL Nº 170/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6757/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION Nº 6757/18 -I
AUTOS Nº 1566/09
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
Sevilla, a 1 de Marzo de 2019.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal
nº 1566/09, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por la Administración
Concursal de Contsa, Corporación Empresarial, S.A., asistida del Letrado D. Joaquín Aguilar Cazorla, como
parte apelada, D. Cesareo y Doña Adriana , representados por la Procuradora Doña Mª Ángeles Cambil
Molina, como parte apelante, la concursada entidad Contsa, Corporación Empresarial, S.A., representada por
el Procurador Don Rafael Campos Vázquez y la entidad Enver del Sur, S.L., la entidad Genil Oil, S.L.; autos
venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Cesareo y
Doña Adriana , representados por la Procuradora Doña Mª Ángeles Cambil Molina, contra la Sentencia en
los mismos dictada con fecha 7 de Mayo de 2018 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' 1.- Estimar la demanda interpuesta por la Administración Concursal contra Adriana , Cesareo , ANVER DEL SUR SL y GENIL OIL SL, condenándoles a que reintegren a la masa respectivamente las siguientes cantidades: -por Adriana 138.232,78 €, -por Cesareo 798.036,61 €, -por ANVER DEL SUR, S.L. 294.242,95 € y -por GENIL OIL, S.L. 1.638.715`35 €.

Se desestima la petición de declaración de mala fe por parte de los demandados en la operación enjuiciada.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 71,1 de la Ley Concursal que determina, una vez declarado el concurso, la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta, la sentencia recaída en el incidente concursal de que el presente rollo dimana, una vez alzada la suspensión que se mantuvo durante varios años, mientras estuvo en tramitación el procedimiento penal por estafa, falsedad documental y delito societario seguido en el Juzgado de Instrucción número 17 de esta ciudad, contra Don Gabriel , el administrador y, prácticamente, socio único de la concursada, Contsa Corporación Empresarial, S.A., y accediendo a lo solicitado por la Administración Concursal, declaró la rescisión de las entregas de dinero, por un importe total de 2.869.227,69 euros, que, en concepto de devolución de depósitos, efectuó aquél en favor de los demandados Don Cesareo , Doña Adriana , Anver del Sur, S.L., y Genil Oil, S.L., cuando la concursada se encontraba en una clara situación de insolvencia y muy poco antes de que fuera declarada en concurso necesario de acreedores, condenando, como consecuencia de ello, al reintegro de las cantidades entregadas, sin hacer alusión, no obstante, al pago de intereses legales, ni hacer imposición del pago de las costas causadas.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución y consentida y acatada por las demandadas Anver del Sur, S.L., y Genil Oil, S.L., que, en todo momento, han permanecido en la situación procesal de rebeldía, y consentida y acatada también por la Administración Concursal, la apelaron, sin embargo, los demandados Don Cesareo , Doña Adriana , que, en sus respectivos escritos de interposición del recurso, interesaron, ante todo, la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, al considerar que, indebidamente, se acordó la continuación del incidente concursal, al no ser firme aún la sentencia dictada en el referido procedimiento penal.

Aparte de ello, insisten en sus alegaciones de la primera instancia de que no recibieron cantidad alguna de Don Gabriel , que tampoco habría obtenido ninguna cantidad de la operación de cesión de crédito hipotecario a que se refiere la Administración Concursal y de la que provendrían las cantidades entregadas a los demandados y, finalmente, que, en todo caso, no procedería la rescisión, al no ser conscientes, al tiempo de las entregas efectuadas, de la situación de insolvencia, en ese momento, de la sociedad después declarada en concurso y tratarse de unos pago que eran debidos.



TERCERO.- Pues bien, una vez delimitados, aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada, hemos de comenzar poniendo de manifiesto lo improcedente de la declaración de nulidad que se interesa, al haberse alzado la suspensión del procedimiento, en su día acordada, una vez que hubo constancia de la firmeza de la resolución final dictada en el procedimiento penal seguido contra Don Gabriel , lo que, una vez dictada sentencia por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial y por el Tribunal Supremo, se declaró por auto de 7 de Julio de 2.017, acordándose la continuación del incidente concursal con posterioridad, el día 7 de mayo de 2.018, fecha en la que se dictó la sentencia que es objeto de esta alzada.

Se dice en los escritos de los apelantes que por el Tribunal Constitucional se ha admitido a trámite recurso de amparo con relación a la sentencia penal en cuestión, pero en realdad, lo único que acreditan es el hecho de haberse dictado diligencia de ordenación por el Secretario de la Sección correspondiente de dicho tribunal teniendo por recibido el escrito de interposición del recurso, sin que conste que se haya dictado providencia de admisión, que compete a la Sección o Sala correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional .

Además, es evidente que la sentencia penal de que se trata es firme, puesto que, además de declararlo así el auto antes referido, no procedería, en otro caso, la admisión del recurso de amparo, que exige que se hayan agotado los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 44, 1 de la misma ley . Por otra parte, y como señala su artículo 56, salvo que la Sala o Sección lo acuerde, la admisión del recurso de amparo no tiene efectos suspensivos de los efectos de la sentencia impugnada.



CUARTO.- En cuanto a la suma total de 2.869.227,69 euros entregada a los demandados, forma parte de los 3.000.000 euros que cobró Don Gabriel de la cesión que efectuó, el día 31 de diciembre de 2.007, en favor de Vivendia Group Cassa, S.L., del crédito hipotecario que Contsa Corporación Empresarial, S.A., ostentaba, por una mayor suma, frente a Costa de Mala Lanzarote Comala, S.A., hechos que, no obstante las rectificaciones efectuadas por dicha persona en sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción número 17 de esta ciudad, negando, finalmente, lo que, inicialmente, reconoció, hemos de estimar acreditados, al declararlo así, como hechos probados, la sentencia dictada por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, al folio 193. Y es que la institución de la cosa juzgada, y el principio 'non bis in ídem' en el que ésta se basa, determinan que no puedan ventilarse en un proceso civil cuestiones que ya fueron resueltas en una sentencia penal condenatoria.



QUINTO.- Partiendo de lo anterior, el hecho de la entrega a los demandados de la suma total de 2.869.227,69, en concepto de devolución de los depósitos que habían efectuado a Contsa Corporación Empresarial, S.A., hay que estimarlo también suficientemente acreditado, teniendo en cuenta los documentos acompañados a la demanda con los números 4, 5, 6 y 7, firmados por los demandados o sus representantes, en los que expresamente reconocen tal circunstancia, documentos que fueron aportados a la Administración Concursal por el asesor fiscal de dicha sociedad, Don Valeriano , a quien le habían sido entregados, según manifestó, al deponer como testigo en el acto del juicio cebrado en la primera instancia, por Don Gabriel , como justificante del destino dado a la mayor parte de la suma recibida con motivo de la operación de cesión de crédito hipotecario antes referida.

Si no recibieron cantidad alguna, como manifiestan, no tiene sentido que firmaran en blanco, como igualmente manifiestan, dichos documentos, donde se reconoce la recepción de muy importantes cantidades.

Por otra parte, se ha dicho que los firmaron al recibir a cambio determinados pagarés destinados a hacer efectivo el crédito que, por los depósitos efectuados, ostentaban frente a Contsa Corporación Empresarial, S.A., que no llegaron a hacerse efectivos, lo que tampoco es de recibo, puesto que fácil tendrían la acreditación de tal circunstancia aportando los correspondientes efectos impagados, lo que no han hecho.



SEXTO.- Finalmente, hay que manifestar que el hecho de que no tuvieran conocimiento de la situación de insolvencia de Contsa Corporación Empresarial, S.A., resulta irrelevante a los efectos de la rescisión acordada, para lo que basta la concurrencia de las circunstancias que señala el artículo 71,1 de la Ley Concursal , como son, que se trate de actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta, circunstancias que se producen en este caso, ya que con las entregas en cuestión, en una grave situación de insolvencia y muy pocos días antes de la declaración de concurso, se vino a favorecer a unos acreedores, en perjuicio de los demás, contraviniendo con ello el principio de la ' pars conditio creditorum ', la igualdad de trato para todos los acreedores, que inspira todo el derecho concursal.

SEPTIMO.- Consecuentemente y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede desestimar los recursos de apelación interpuestos y confirmar la sentencia de instancia, imponiendo a los apelantes, como no podía ser de otra manera, conforme a lo dispuesto en el artículo 394, al que remite el artículo 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Ángeles Cambil Molina en nombre y representación de D. Cesareo y Dª Adriana , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, con fecha 7 de Mayo de 2018 , en el Incidente Concursal nº 1566/09, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-