Sentencia CIVIL Nº 170/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 776/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000776/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA
Autos de Divorcio contencioso - 001321/2017
SENTENCIA Nº 170/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a veintiocho de mayo de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de DIVORCIO 132/2017 seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por DOÑA Lina , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sr. CASTAÑO LOPEZ y dirigida por el Letrado Sr. SANCHEZ MARTOS, y como
apelado DON Jorge , representado por el Procurador Sr. GUTIERREZ SARMIENTO y dirigido por la Letrada Sra.
CABERO ROCA.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 12 de septiembre de 2018 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO la demanda de DIVORCIO presentada por la representación procesal de DON Jorge contra DOÑA Lina , debo: 1º.- Declarar DISUELTO EL MATRIMONIO celebrado entre ambos cónyuges el día 16 de septiembre de 1974, por concurrir causa legal de divorcio. 2º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 , n.º NUM000 de Almoradí, a la esposa, y el de la finca ubicada en CALLE001 , n.º NUM001 , de la Mata-Torrevieja, al esposo.

3º.- No se establece pensión compensatoria a favor de la Sra. Lina .

4º.- D. Jorge seguirá abonando en exclusiva el préstamo hipotecario suscrito por el matrimonio en la entidad Banco Mare Nostrum, con derecho al reintegro de las cantidades abonadas cuando se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial.

No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 776/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo de 2020 a las 11 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara el divorcio de los cónyuges y establece una serie de medidas personales y económicas, pronunciamiento que impugna parcialmente la demandada, reclamando 'se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la de instancia y, en su consecuencia, se declare la su nulidad, por haber sido dictada ocasionando indefensión a la demandada, o en su defecto, en caso contrario, se declare el derecho de la misma al cobro de una pensión compensatoria por desequilibrio económico por importe de 600,00 euros mensuales a pagar por el esposo, conforme se estipuló por los cónyuges en el momento de la firma del acuerdo privado de separación suscrito en 2010, así como la obligación del demandante de continuar abonando en exclusiva el préstamo hipotecario suscrito por el matrimonio en la entidad Banco Mare Nostrum con cargo a la sociedad de gananciales, y en su consecuencia, sin derecho al reintegro de cantidad alguna de las abonadas por tal concepto en el momento en que se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial'.

La parte demandante se opone al recurso presentado, negando que existan razones para declarar la nulidad de lo actuado, así como la improcedencia en todo caso de las cantidades reclamadas.



SEGUNDO.- Acerca de la nulidad de actuaciones.

Como primer motivo de recurso expone la recurrente que 'la demandada desconocía la existencia del procedimiento, los requisitos legales para personarse en juicio y contestar a la demanda, y la celebración de la vista señalada', añadiendo que padece distimia, lo cual 'junto con su avanzada edad y la situación de soledad y desvalimiento en la que vive, además de su escasa formación, le impidió entender la notificación recibida del Juzgado, desconociendo lo que tenía que hacer al respecto, abocándola así a la situación procesal de rebeldía, a su incomparecencia a la vista de divorcio celebrada, y al dictado de una Sentencia sin haber sido oída, ejerciendo así su derecho a mostrarse parte y a formular alegaciones y, en su consecuencia injusta, ocasionándole indefensión'.

La Sala, tras el análisis de las actuaciones, rechaza que la recurrente desconociese la existencia del procedimiento por cuanto fue correctamente emplazada, recibiendo la demanda y documentos adjuntos sin acudir entonces, como ha hecho ahora, al Servicio de Asistencia Jurídica Gratuita para obtener el asesoramiento legal del que ha dispuesto para recurrir, no habiendo acreditado que en la fecha del emplazamiento padeciese una enfermedad incapacitante que le impidiera obtener ese asesoramiento legal, no siendo tampoco la 'distimia', salvo prueba en contrario, una enfermedad que incapacite en todo tiempo para acudir al correspondiente auxilio profesional, como no lo es en este caso la edad o una no acreditada 'situación de desvalimiento'.



TERCERO.- Pretensiones deducidas en esta alzada. Improcedencia.

Las medidas que se solicitan en la demanda no son ninguna de las contempladas en el art. 91 del CCivil y por tanto no permiten un pronunciamiento de oficio, debiendo haber sido solicitadas expresamente al contestar a la demanda, lo que no aconteció, de tal manera que las peticiones deducidas en esta alzada infringen la prohibición de incurrir en la denominada 'mutatio libelli'.

La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' - prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)'.

A mayor abundamiento, la pretensión relativa a que el demandante no tenga derecho de reintegro de las cantidades abonadas por el préstamo común, además de no haber sido oportunamente deducida en la instancia, excede notoriamente de las medidas que pueden ser acordadas en el procedimiento de disolución matrimonial, sin perjuicio de los acuerdos alcanzados extrajudicialmente que se puedan hacer valer en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales.



CUARTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado. Este es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Lina contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2018 recaída en los autos de DIVORCIO 132/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin condena en las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.