Sentencia CIVIL Nº 170/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1312/2018 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 170/2020

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCIA

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En la Ciudad de Almería a seis de marzo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1312/2018, los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) seguidos con el número 182/2017 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, entre partes, de una, como parte apelante UNICAJA, representada por la Procuradora Dª ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO y dirigida por el Letrado D. JOSE PASCUAL POZO GOMEZ y de otra, como parte apelada Agustina, representada por la Procuradora Dª MARIA PILAR RUBIO MAÑAS y dirigida por el Letrado D. VICTOR FERNANDO LLAMAZARES GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 28 de mayo de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que con ESTIMACIÓNde la demanda presentada por DOÑA Agustinarepresentada por la procuradora de los Tribunales Sra. MARIA PILAR RUBIO MAÑAS contra UNICAJA BANCO, S.A.U.,representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Abad Castillo, DEBO:

1) DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la CLÁUSULA SEGUNDA DE MODIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERES,de la Escritura de Adjudicación de vivienda con Subrogación de Hipoteca, Asunción y Modificación de la misma, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3,00%, fijado en aquella.

2) CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A.U. A DEVOLVER a DOÑA Agustina la cantidad que resulte en ejecución de sentencia en concepto de la cantidad pagada de más en las cuotas hipotecarias desde el inicio de la vida del préstamo, en virtud de la cláusula abusiva; e igualmente devolver las cantidades que la demandada vaya cobrando en exceso en las sucesivas cuotas hipotecarias con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito, con los intereses explicitados en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Cantidad a determinar en ejecución de sentencia por el sistema francés.

Todo ello con condena en costas procesales a la parte demandada con expresa declaración de temeridad.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Unicaja Banco S.A.U interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la vulneración del artº 218.2 de la Lec, en relación con el artº 394 de la Lec por falta de motivación jurídica.

Agustina se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la apelada ejercitando la acción de nulidad de Condiciones Generales de la Contratación. Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 23 de septiembre de 2011concertó con la Sociedad Cooperativa, Puerta de Alcazaba Sociedad Cooperativa Andaluza y con Unicaja escritura de adjudicación de vivienda con subrogación de hipoteca para la adquisición de una vivienda habitual, por importe de 216.312,91€, quedando pendiente el pago de la hipoteca por importe de 172.800,00€, que debía ser satisfecho en 480 cuotas mensuales. Los dos primeros años serían de carencia, en los que sólo se pagarían los intereses y los restantes comprenderían el capital e intereses.

El tipo de interés era variable, del Euribor más 0,90 puntos porcentuales, y se modificó por un interés fijo durante los 12 primeros meses del 3,00% nominal anual, y transcurrido el periodo se aplicaría el interés variable establecido. En el último párrafo de la cláusula segunda, denominada 'modificación de intereses', se introdujo un límite a la variación del tipo de interés aplicable o una cláusula suelo, en los siguientes términos: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,00 por ciento nominal anual', sin contrapartida o límite al alza (cláusula techo), convirtiendo un contrato de préstamo con interés variable, en uno de interés fijo variable únicamente al alza, además de mantenerse invariable desde que se inició la relación contractual en el 3,00% anual nominal fijo.

Es una condición general de la contratación no negociada individualmente, que además la demandada incorpora de manera generalizada y transgrede el principio de buena fe contractual, al generar un desequilibrio injustificado de las obligaciones contractuales.

La actora es consumidora, conforme al artº 3 del Texto Refundido de la L.G.C.U y el artº 82.1 del R.Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre. Invocaba el artº 3.1 de la Directiva 93/13, el 1285 del CC y los 82.4, 85 a 90 de la Ley de Consumidores.

La compraventa se hizo a través de Alonso, que era responsable de Unicaja, con quien mantenía una relación de amistad. Al tratarse de la subrogación de préstamo hipotecario el banco tenía la obligación de informar y explicar todos los datos de la hipoteca, según la Memoria del Servicio de reclamaciones del Banco de España y la O.M de 5 de mayo de 1994, que contemplaba la obligatoriedad de la oferta vinculante, actuando contra la normativa de transparencia y buenos usos bancarios. No hubo información suficientemente clara, tampoco se hicieron simulaciones de escenarios diversos, y la cláusula quedó enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos.

Una vez conocida la existencia de la cláusula , la actora se puso en contacto con la demandada presentando un escrito al Servicio de Atención al cliente, que le instó para que acudiese a la vía ordinaria para reclamar la nulidad. Satisfizo un total de 7.882,17€ por la aplicación de la cláusula.

Aparte de la cláusula suelo también consideraba abusiva la del tipo de interés de referencia IRPH; los intereses de demora del 18%, que exceden 4 veces del legal del dinero y el vencimiento anticipado.

Concluía solicitando la nulidad de la cláusula de modificación del tipo de interés, manteniendo la vigencia del contrato, y que se condenase a restituir las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde el inicio de la relación contractual, a determinar en ejecución de sentencia.

El Juzgado admitió a trámite la demanda y se emplazó a la demandada que formuló escrito de contestación alegando la validez de la cláusula suelo, conforme a la S.T.S 241/2013 de 9 de mayo, pues cumple los criterios de transparencia. Aparte de ello medió información previa y advertencias expresas del notario; el proyecto estuvo tres días en la oficina del notario para su lectura por el prestatario.

Es la única cláusula redactada en negrita y se introdujo dentro de la cláusula segunda dedicada a la modificación del tipo de interés.

No resultaba aplicable la O.Ministerial de 5 de mayo de 1994, al otorgarse el préstamo el 23 de septiembre de 2011, por un principal de 172.800€, teniendo aquella un límite cuantitativo de 25 millones de pesetas. Además Unicaja tiene a disposición de sus clientes una página web con simulador de hipotecas. Los gestores del banco mantuvieron diversas reuniones con carácter previo al otorgamiento de la escritura, aparte la labor de asesoramiento de los notarios, conforme al Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, artº 1.2.

En cuanto a la cláusula de interés de demora, proponía su integración al triple del interés legal. Negaba el carácter abusivo del vencimiento anticipado, siempre que se hiciera la aplicación proporcionada de la cláusula.

Alegaba la infracción del artº 219 de la Lec, por la ausencia de cuantificación de la cantidad reclamada y la indeterminación de la deuda, lo que supone la infracción del principio de contradicción.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda y que subsidiariamente se aplicase la doctrina de la S.T.S de 25 de marzo de 2015, restituyéndose las cantidades desde la sentencia de 9 de mayo de 2013.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa y propusieron las pruebas declaradas pertinentes. Como se estimó la documental se declararon los autos vistos para sentencia, que dictó el Juzgado estimando íntegramente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-Como queda dicho la vulneración del artº 218.2 de la Lec, en relación con el 394 del mismo Texto Legal constituye el motivo del recurso.

(..)'La sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2005 cita la del Tribunal Constitucional de 14 de enero de 1991 que afirma que 'la motivación de la sentencia supone un acto incardinado en la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable'. Pero también hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional en su sentencia de 25 de junio de 1992 , explícita 'que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate'. Asimismo, tiene declarado esta Sala que tampoco es precisa la cita de preceptos legales si se han tenido en cuenta ( sentencias de 19 de abril y 16 de junio de 2000 y de 14 de noviembre de 2005. ( S.T.S 957/2006 de 6 de octubre ROJ 8730/2006).

En el caso que nos ocupa la Juez de instancia ha expresado los motivos por los que considera que procede imponer las costas procesales a la entidad demandada, por temeridad. De modo que las partes conocen la argumentación jurídica que además permite a esta sala el control a través del recurso que nos ocupa.

Mostramos nuestra conformidad con dicho pronunciamiento por los motivos que pasamos a exponer:

(..)' El sistema general, pues había numerosas normas especiales, de la LEC de 1.881, aquí aplicable por razones de derecho intertemporal procesal, que se recoge en el art. 523 , introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1.984, de 6 de agosto , de Reforma Urgente de la LEC, sistema que con ligeras variantes pasó al art. 394 LEC 2.000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación - aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina 'victus victori' ( SS. 29 de octubre 1.992, 15 de marzo de 1.997, 28 de febrero de 2.002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas - vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 LEC 2.000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento ( art. 523, párrafo primero, inciso final ) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor' del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles.( S.T.S 597/2006 de 9 de junio ROJ 2006/3729).

De otro lado y en particular en materia de consumidores tendremos en cuenta lo siguiente:

(..)'En virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.'( S.T.S de Pleno de 4 de julio de 2017 ROJ 2501/2017).

Pues bien, en el caso que nos ocupa consideramos con la Juzgadora de instancia que concurre temeridad en la entidad demandada para imponer las costas por ese motivo.

La demanda se interpuso el 18 de enero de 2017, y la contestación tuvo lugar el 10 de abril de 2017. A estas fechas se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, incluso cuando se celebró la Audiencia Previa estaba en vigor el RD 1/2017 de 20 de enero, y no llevó a cabo el régimen obligatorio de medidas urgentes establecido en la indicada norma, Disposición Adicional primera. Pero es más, antes de interponer la demanda la actora dirigió escrito al Servicio de Atención al cliente de la entidad bancaria, que le instó para que acudiese a la vía ordinaria para reclamar la nulidad, e intentó la solución amistosa que no fue atendida. La intervención de la entidad bancaria ha sido contraria a una doctrina jurisprudencial ya consolidada, durante la primera instancia, y se mantiene por vía de recurso. De ahí que por todo lo argumentado consideremos apropiada la condena en costas por temeridad, como ha declarado la sentencia de instancia.

Se desestima el recurso confirmando la sentencia.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería en el Procedimiento Ordinario nº 182 de 2017, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.