Sentencia CIVIL Nº 170/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 587/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 170

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

D. CONCEPCION CARRANZA HERRERA

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SAN FERNANDO

AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 349/17

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 587/19

En la Ciudad de Cádiz a nueve de junio de dos mil veinte.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario Nº 349/17 seguido en el Juzgado referenciado.

Ha sido parte apelante en el presente la entidad Banco Santander SA, representada por la Procuradora Doña Inmaculada Pizarro Blanco y defendida por la Abogada Doña Rocío Ledesma Ribot.

Han sido parte apelada en el presente Don Luis Manuel representado por el Procurador Don Francisco Javier Funes Toledo y defendida por el Abogado Don José A. Gamero Albarrán.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el 31 de julio de 2019 cuyo fallo es como sigue:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Francisco Javier Funes Toledo, en representación de Luis Manuel, contra BANCO SANTANDER S.A. y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y se establecen los siguientes pronunciamientos:

1/ CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. (como sucesora de la entidad BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A.) a abonar a Luis Manuel la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (35.991,50 euros) más los intereses legales del dinero vigentes devengados desde el día 1 de enero de 2007 calculados de conformidad con el apartado c) de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , de 5 de noviembre.

2/ CONDENO a BANCO POPULAR S.A. (como sucesora de la entidad BANCO DE ANDALUCIA y actualmente absorbida por BANCO SANTANDER S.A.) a abonar a Luis Manuel la cantidad de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS (17.952,00 euros) más los intereses legales del dinero vigentes devengados desde el día 1 de enero de 2007 calculados de conformidad con el apartado c) de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , de 5 de noviembre.'

SEGUNDO .-Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de la entidad Banco Santander, SA se le dio traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas ambas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta y señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La juez de la instancia estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad, interponiendo recurso de apelación la entidad crediticia Banco Santander, SA que lo fundamenta en falta de legitimación activa de la parte demandante, compraventa especuladora, irresponsabilidad del Banco Santander, SA, intereses, retraso desleal.

SEGUNDO.-La parte demandante tiene legitimación activa para formular la pretensión procesal en virtud del contrato de cesión de 31 de agosto de 2006, en virtud del cual los primitivos compradores de la vivienda se la cedieron a la parte demandante, renunciando aquellos a todos los derechos que le correspondan sobre el contrato de compraventa celebrado con la promotora Aifos, quién tuvo conocimiento de esta cesión, no formulando ninguna oposición a la misma. En el concurso de acreedores de Aifos se ha reconocido el crédito de la parte demandante.

TERCERO.-No existe una compraventa especuladora como sostiene la parte apelante, ya que la parte demandante como personas físicas adquieren una vivienda ya sea, para residencia permanente o de temporada, son consumidores, en tanto que destinatarios finales de la vivienda, y no adquieren esta vivienda con fin de especulación o de comercialización con terceros. Debió la entidad crediticia acreditar que la adquisición era especulativa.

CUARTO.-La parte apelante alega que no tiene responsabilidad, pues no existía una cuenta especial de deposito para garantizar la devolución de las cantidades recibidas por los compradores en el caso de que no se entregasen las viviendas compradas.

La Ley 27 de julio de 1968, Ley 57/1968, en su artículo 1 obliga tanto a los promotores como a las entidades crediticias; a aquella a constituir una cuenta especial de deposito, y además la suscripción de un contrato de seguro con aseguradora inscrita en el Registro General de Seguros o por aval solidario de entidad de crédito. A la entidad crediticia le obliga en la regla segunda del articulo primero a exigir a la promotora dicha garantía. La doctrina jurisprudencia, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 y 4 de julio de 2017, ha declarado que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a todos los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores o ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

QUINTO.-En relación a los intereses, el criterio de la juez de la instancia ha de ser mantenido, pues debe los intereses legales desde fecha 1 de enero de 2007, fecha en que debió entregarse las viviendas, conforme al artículo 3 de la Ley 57/1968 y la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999.

Y estos intereses los debe la entidad crediticia, por su falta de control, de especial vigilancia y diligencia al no exigir a dicha promotora la apertura de cuenta especial o el afianzamiento necesario.

Y estos intereses los debe la entidad crediticia, no desde del día en que se interpuso frente a ella la demanda de reclamación de cantidad, sino desde la fecha en la que la vivienda debió ser entregada, desde el 1 de enero de 2007, es una obligación legal independiente e impuesta a la entidad por su falta de control sobre la promotora, y aunque la promotora haya sido declarado en concurso, y esta haya dejado de abonar los intereses, la entidad crediticia no garantiza al promotor, sino avala el dinero entregado por el comprador para la adquisición de un bien necesario, que no le es entregada por causa no imputable a él, y si esta vivienda no es entregada, la entidad crediticia debe abonar el dinero más el interés legal desde el momento en que la vivienda debió ser entregada, pues la finalidad establecida en la Ley 57/1968 dejaría de tener sentido.

SEXTO.-No existe retraso desleal en el hecho enjuiciado, pues con anterioridad se ejercitó la acción contra la promotora Aifos que fue declarada en concurso de acreedores.

El mero transcurso del tiempo, estando vigente la acción, no es suficiente para deducir que existe renuncia, mientras la acción no esta prescrita, y nunca es presumible, pues sea ejercitado, habiendo optado su reclamación en primer lugar a la promotora a quién se había entregado parte del precio de la compraventa. Por todo ello, se desestima el recurso de apelación, confirmándose la sentencia de la instancia.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante, según declara el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Pizarro Blanco en representación de la entidad Banco Santander, SA, frente a la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia número 2 de San Fernando, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido por interposición del recurso de apelación, dandosele el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el previsto en el artículo 477, 2- 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, el extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.