Sentencia CIVIL Nº 170/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 291/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA: 00170/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION000
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 291/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. CESAR GONZALEZ CASTRO -PRESIDENTE-
D. JORGE CID CARBALLO
Dª Mª DEL CARMEN MARTELO PEREZ
SENTENCIA
NÚM. 170/20
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 44/2016, procedentes del XDO. DE INSTRUCIÓN
N. 3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 291/2019,
en los que aparece como parte apelante, Dª Cristina , representada por la Procuradora de los tribunales,
Sra. MARIA DEL CARMEN LOSADA GOMEZ, asistida por el Abogado D. ALBERTO LUIS IGLESIAS VAZQUEZ, y
como parte apelada, D. Teofilo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN
ESPERANZA ALVAREZ, asistido por la Abogada Dª ROSAURA BREY CERDEIRA, y el MINISTERIO FISCAL; siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. D. CESAR GONZALEZ CASTRO quien expresa el parecer de la Sala en los
siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 7/2/18, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la procuradora de los tribunales Dña. María Rita Goimil Martínez, en nombre y representación de Dña. Cristina , contra D.

Teofilo sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.' Asimismo con fecha 9/12/18 se dictó Auto aclaratorio, cuya Parte Dispositiva es como sigue: 'Estimar la petición formulada por la parte actora de rectificar la sentencia dictada en el sentido indicado en los hechos de esta resolución.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Cristina se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día veinte de diciembre de dos mil diecinueve a las 10:00 horas, con asistencia de las partes. Acordada la Audiencia del menor tuvo lugar el día veintinueve de enero de dos mil veinte a las 9:30 horas, de cuyo resultado se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las partes habiendo hecho las alegaciones que constan unidas al rollo.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO El objeto de recurso es determinar si procede establecer el régimen de comunicación y visitas de la menor con su madre D.ª Cristina

SEGUNDO. - ESTIMACIÓN DEL RECURSO FORMULADO. RAZONES Procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª María Rita Goimil Martínez, en nombre y representación de D.ª Cristina , contra la sentencia número 3/2018, de fecha 7 de febrero de 2018, dictada en los autos de modificación de medidas definitivas nº 44/2016, seguidos en el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000 , y, en consecuencia, acordamos modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia de fecha de 26 de octubre de 2015 en el sentido de que la menor Leocadia podrá estar con su madre en el domicilio de su tía D. ª Lucía , previo el consentimiento de la misma en el juzgado, en fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo. Dichas visitas se desarrollarán con presencia permanente de su tía D. ª Lucía o su otra tía D ª Cristina . La menor será serán recogida y reintegrada por la tía materna o la madre, acompañada por alguna de sus hermanas, en el domicilio del padre una vez finalizado el período de visitas. Dicho régimen se condiciona a que la madre esté a tratamiento de desintoxicación o el que le fije su psiquiatra o rehabilitada, y en todo caso, en condiciones psíquicas y físicas para acompañar al menor.

Las razones son las siguientes: A- REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE 1. El Código Civil establece: - En el artículo 92: ' 1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.' - En el artículo 94: ' El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.' 2. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado como doctrina jurisprudencial consolidada que la interpretación de dicho artículo debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares» , se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas» , se ponderará « el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo» , «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» . La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El interés superior del menor opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 del Código Civil regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos» 3.- El art. 94 del Código Civil encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior de dicho menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de inferior rango, no resulta por ello desdeñable El artículo 94 del Código Civil, que ha de ponerse en relación con el 160 del mismo texto legal, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor.

Resulta precepto imperativo dicho artículo 160 al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» ( sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008).

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014, así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño» . Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño» . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

4.- La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo establece que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De este modo, solo cuando dicha valoración no respete 'las reglas de la sana crítica', podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente.

5.-El artículo 90.3 del Código Civil establece: ' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.' El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil afirma: ' El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.' 6.- Es doctrina jurisprudencial consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas convenidas por los cónyuges o establecidas en previa resolución judicial pueda tener éxito es necesario que: a) Haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que determinó la adopción de la medida. Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida. Y la situación actual sobre los mismos extremos.

b) El cambio sea sustancial, esto es, que tenga trascendencia en relación a la medida adoptada; de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; No se trata de mínimas modificaciones que obedezcan al devenir diario personal y económico normal y habitual en toda persona.

c) La alteración o cambio afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta, ya por las partes al pactar el convenio, ya por el tribunal en su fijación.

d) La alteración o cambio no sea meramente, esporádica, circunstancial o transitorio, sino que tenga visos de permanencia en el tiempo, que sea permanente o duradera, no aquella que sea fruto de una coyuntura pasajera.

e) No haya sido provocada voluntariamente o de propósito por el solicitante. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa, no puede invocarse para justificar la mutación de la medida.

f) La alteración se base en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución donde se fijaron o aprobaron las medidas cuya modificación se pretende.

g) Dicha alteración no haya sido contemplada en la resolución que fijó o aprobó la medida.

B.- RAZONES CONCRETAS PARA LA ESTIMACIÓN 1. Según informe médico psiquiátrico, D. ª Cristina , la evolución clínica ha sido favorable, manteniéndose estable emocional y conductualmente.

2. La menor en su exploración mostró claramente su deseo de comunicar y visitar a su madre fuera del punto de encuentro. Consideró muy adecuado el domicilio de su tío porque además tendría contacto con sus primos, abuelos y otros familiares maternos.

3.- Se acuerda la modificación a la vista de la favorable evolución de la madre y en el entendimiento de que el estrechar el contacto de la menor con la madre, en una situación de estabilidad emocional de esta última, contribuirá a un mejor desarrollo emocional de la menor. Además, también valora la actual edad de la hija 4.- Se establecen las garantías y controles señalados con la finalidad de que las visitas y la convivencia se desarrollen correctamente y con plena seguridad para la menor .



TERCERO. - COSTAS PROCESALES No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia, dada la naturaleza de las pretensiones ejercitadas y de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª María Rita Goimil Martínez, en nombre y representación de D.ª Cristina , contra la sentencia número 3/2018, de fecha 7 de febrero de 2018, dictada en los autos de modificación de medidas definitivas nº 44/2016, seguidos en el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000 , y, en consecuencia, acordamos modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia de fecha de 26 de octubre de 2015 en el sentido de que: a) La menor Leocadia podrá estar con su madre en el domicilio de su tía D. ª Lucía , previo el consentimiento de la misma en el juzgado, en fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo.

b) Dichas visitas se desarrollarán con presencia permanente de su tía D. ª Lucía o su otra tía D ª Cristina .

c) La menor será recogida y reintegrada por la tía materna o la madre, acompañada por alguna de sus hermanas, en el domicilio del padre una vez finalizado el período de visitas.

d) Dicho régimen se condiciona a que la madre esté a tratamiento de desintoxicación o el que le fije su psiquiatra o rehabilitada, y en todo caso, en condiciones psíquicas y físicas para acompañar al menor.

Sin expresa imposición de costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

< span style='mso-bookmark:_Hlk44495226'> < span style='mso-bookmark:_Hlk44495226'>Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.