Sentencia CIVIL Nº 170/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 716/2019 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178067724

Recurso de apelación 716/2019 -F

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 526/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012071619

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012071619

Parte recurrente/Solicitante: Estela, Fermina, Francisca, C.P. C/ PASEO000,Nº NUM000 DE BARCELONA, COMP. PROP. PASEO000 NUM000 BARCELONA

Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan, Mercedes Paris Noguera, Mercedes Paris Noguera, Mercedes Paris Noguera, Mª Carmen Fuentes Millan

Abogado/a: PEDRO LUIS YUFERA SALES, Alejandro Fuentes Lojo Lastres

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 170/2021

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Ana Maria Ninot Martinez Marta Elena Fernández de Frutos

Barcelona, 15 de abril de 2021

Ponente: Marta Elena Fernández de Frutos

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 17 de julio de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 526/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Mª Carmen Fuentes Millan, Mercedes Paris Noguera, en nombre y representación de Estela, Fermina, Francisca, C.P. C/ PASEO000,Nº NUM000 DE BARCELONA, COMP. PROP. PASEO000 NUM000 BARCELONA contra Sentencia de fecha 25/02/2019.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por doña Fermina, doña Estela y doña Francisca contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 NUM000 DE BARCELONA declaro;

a) La nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria celebrada el 30 de mayo de 2017, de repercusión del pago de los gastos de servicio vigilancia y seguridad a la propiedad del local n° 7 de la tercera planta.

b) Consecuentemente declaro que la propiedad del local n° 7 de la tercera planta no debe satisfacer los gastos del servicio de vigilancia de la referida comunidad y condenar a la comunidad de propietarios a estar y pasar por dicha declaración.

c) Todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/04/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 25 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 38 de Barcelona en la que se estimó la demanda interpuesta por la representación de Fermina, Estela Y Francisca contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000, NUM000 DE BARCELONA.

La sentencia declara que no se produce el efecto de cosa juzgada respecto a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de enero de 2013; que los gastos de vigilancia y seguridad en la comunidad no son exigibles por ley, ni su necesidad puede derivar de la voluntad de la comunidad, tratándose de un servicio común que para que pueda vincular debe tener un gasto inferior a la cuarta parte del presupuesto anual de la comunidad, lo que no concurre en el supuesto. La sentencia estima la demanda pero no impone las costas por considerar que concurren dudas jurídicas.

La parte demandada interpone recurso de apelación alegando que el servicio de portería nocturno es un servicio necesario y exigible; así 48 de 50 comuneros lo consideran servicio necesario para garantizar la seguridad del inmueble y sus ocupantes; durante 20 años se ha aprobado de forma unánime dicho servicio; que la parte actora no mostró su disconformidad con el servicio hasta que se le requirió su pago; que no existe abuso de derecho; que 20 de las viviendas están destinadas a arrendamiento turístico y ello ha provocado molestias, altercados y robos; que la testifical del administrador de la comunidad no es prueba suficiente para declarar el servicio como no necesario; que no debe excluirse del cómputo del presupuesto anual la partida de mantenimiento y conservación de la instalación de aire acondicionado por importe de 21.632 euros de conformidad con el art. 553-30.2 CCCataluña; que también debe incluirse en el presupuesto anual la partida de gasto por morosidad; que tampoco resulta procedente excluir la partida de portería en horario nocturno; que la parte actora es la única que no abona el pago del servicio objeto del procedimiento. Se solicitó la práctica de prueba testifical.

La parte actora se opuso al recurso de apelación alegando que no se ha probado que se trate de un servicio necesario; que no se prueba que existan problemas de seguridad; que la exclusión de determinadas partidas del presupuesto de la comunidad a los efectos del art. 553-30 CCCataluña resulta conforme a derecho; que los actores no contribuyeron al abono del gasto por haberlo así acordado la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de enero de 2003.

La parte actora impugna la sentencia respecto a la falta de apreciación de cosa juzgada puesto que el servicio es el mismo que fue objeto de anterior pronunciamiento, y el hecho de que la normativa haya cambiado no es óbice para la apreciación de cosa juzgada; también se impugna la no imposición de costas puesto que no existen las dudas de derecho alegadas por el órgano judicial.

La parte demandada se opone a la impugnación alegando que la sentencia de 31 de enero de 2003 no produce efectos de cosa juzgada, por no existir identidad de causa de pedir, ni identidad de objeto; y que no procedía la imposición de costas atendidas las dudas de derecho.

Mediante auto se desestimó la solicitud de práctica de prueba testifical. Se formuló recurso de reposición que fue desestimado.

SEGUNDO.-La resolución del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia requiere decidir en primer lugar si la sentencia dictada el 31 de enero de 2003 produce efectos de cosa juzgada y por ello no procedía un nuevo examen sobre la necesariedad del servicio.

Si se desestima la procedencia de la aplicación de la institución de cosa juzgada deberá determinarse si el servicio objeto del procedimiento es un servicio necesario.

En el supuesto de concluir que no se ha acreditado que se trate de un servicio necesario corresponderá establecer si el órgano judicial excluye indebidamente determinadas partidas del presupuesto anual a los efectos del art. 553-30 CCCataluña.

Finalmente, en el supuesto de confirmar la sentencia de instancia deberá determinarse si no concurrían dudas de derecho y por ello las costas de la instancia debieron ser impuestas a la parte demandada.

TERCERO.-Por lo que se refiere a si la sentencia de 31 de enero de 2003 en la que se declaró nulo el acuerdo adoptado por la Junta de la Comunidad de Propietarios en 1997 debe producir efectos de cosa juzgada, pese a que se haya producido un cambio normativo aplicable respecto al fondo el asunto deben realizarse las siguientes consideraciones.

El procedimiento objeto del presente recurso de apelación e impugnación de la sentencia de instancia fue interpuesto en ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo de la Comunidad de Propietarios demandada adoptado el 30 de mayo de 2017 en que se acordó repercutir los gastos comunitarios de vigilancia y seguridad a los propietarios del local n.7.

En la demanda se alegaba que el 7 de mayo de 1997 se adoptó acuerdo por la Junta de la Comunidad de Propietarios de contratación de un servicio de conserjería para noche y festivos por un período de prueba de seis meses; pero que el servicio se prorrogó más allá de los seis meses y se aprobaron las cuentas de 1997 aceptando de forma no expresa y sin la debida mayoría el mantenimiento de la contratación del servicio de conserjería nocturno y en días festivos. El acuerdo de aprobación de las cuentas fue objeto de impugnación por no haberse adoptado con las debidas mayorías, y se solicitaba que en su caso se declarase que los propietarios del local n. 7 no estaban obligados a satisfacer el servicio por no ser necesario para la conservación y habitabilidad del edificio, y exceder su coste del importe de una mensualidad ordinaria de gastos comunes.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones de la parte actora, y la sentencia fue recurrida, dictándose sentencia estimatoria por la Audiencia Provincial de Barcelona el 31 de enero de 2003. En la sentencia se declaró que el servicio no era de los necesarios para la conservación y habitabilidad del edificio conforme al art. 10 LPH (la sentencia no niega la necesidad de adoptar medidas de seguridad pero valora la oportunidad de un servicio de vigilancia como el propuesto, la posible adopción de otras medidas de seguridad, el coste del servicio, y que la utilidad del servicio no lo convierte en necesario), y dado que su importe excedía del de una mensualidad ordinaria de gastos comunes, los propietarios del Local n. 7 no estaban obligados a su pago, por cuanto el mismo no podía vincular a los propietarios disidentes.

La comunidad de propietarios en cumplimiento de dicha resolución excluyó del pago del servicio a los propietarios del local n. 7.

El 30 de mayo de 2017 se celebró Junta General Ordinaria y el Letrado de los actores impugnó el punto cuarto del día relativo al presupuesto, por incluir la partida de servicio de vigilancia y seguridad, y el punto octavo del orden del día si se aprobaba la inclusión del local n. 7 como obligado al pago. En dicho punto cuarto consta que se explicó que en el grupo 5 se imputaba el servicio de vigilancia en el que se incluyen todos los departamentos a excepción del local n. 7; la comisión de propietarios dijo que el coste de vigilancia debía repercutirse a todos los departamentos por coeficiente de escritura, y se solicitó al administrador que se modificase el presupuesto incluyendo en el grupo 01 al servicio de vigilancia para que el local n. 7 abonase la parte que le correspondiese. En el punto octavo se dijo que las circunstancias eran muy diferentes a 1998 y se hizo referencia a un dictamen encargado en el que se afirmaba que si el coste del servicio no superaba la cuarta parte del presupuesto anual de la Comunidad se podría mantener que la sentencia dictada en el procedimiento anterior no podría tener efectos de cosa juzgada en un nuevo proceso; que existían circunstancias novedosas respecto a las tenidas en cuenta en la sentencia de 2003, que suponían un cambio relevante respecto a la causa de pedir; que la comunidad tenía derecho a renovar el acuerdo sobre contribución de todos los propietarios al pago del servicio en base a la consideración de nuevas circunstancias y nueva y diferente regulación jurídica; se acordó por mayoría la repercusión de los gastos comunitarios de vigilancia y seguridad a los propietarios del Local n. 7.

La parte actora sostiene que no se ha acreditado el cambio de circunstancias, y que el hecho de que ya no sea aplicable la LPH y si el Código Civil de Cataluña no es razón suficiente para concluir que existe un cambio de circunstancias que deje sin efecto la decisión de la Audiencia Provincial, puesto que el precepto aplicable al acuerdo de 2017 también exime de la contribución a los gastos no exigibles conforme a la ley. Respecto al requisito cuantitativo previsto en el art. 553-30 CCCataluña de que puedan ser exonerados los propietarios disidentes si el importe supera la cuarta parte del presupuesto anual vigente de la comunidad, se dice que si bien en el art. 10 LPH se establece la exoneración si el gasto supera el importe de una mensualidad ordinaria, en el supuesto examinado el gasto también supera la cuarta parte del presupuesto anual vigente, puesto que en dicho presupuesto no pueden computarse las partidas de aire acondicionado y su mantenimiento, la aportación extra por morosidad, y el importe del servicio de vigilancia.

La parte demandada opuso que no podía apreciarse el efecto de cosa juzgada porque si bien tanto en el acuerdo de 1998 como en el procedimiento relativo al acuerdo de la junta de 2017 se impugnaban partidas de gastos relativos a servicios de seguridad, eran gastos independientes entre sí; que en los gastos de 1998 se incluía un servicio de seguridad nocturno entre semana y diurno y nocturno fines de semana y festivos, y el de 2017 era exclusivamente nocturno de lunes a domingo; que se trataba de un servicio de periodicidad anual y que la única identidad era que era un gasto para contribuir a la mayor seguridad; y que se había aprobado una nueva normativa jurídica distinta a la aplicable al acuerdo de 1998.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de diciembre de 2016 alegada por ambas partes recuerda que ' 3.La cosa juzgada material - art. 222 LEC-, que constituye una cuestión de orden público procesal apreciable de oficio, es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene en un procedimiento distinto y subsiguiente sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal que la dictó, consistente en una vinculación negativa o excluyente, que impide juzgar dos veces la misma cuestión - art. 222.1 LEC-, y otra positiva o prejudicial, que imposibilita que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya fue resuelto en un proceso anterior entre las mismas partes, siempre que constituya un antecedente lógico de aquel - art. 222.4 LEC-, aunque no impide decidir sin sujeción a este en todo lo restante (cfr. SSTS1 230/2010 de 20 abr.FD2, 307/2010 de 25 may. FFDD3-6, 215/2013 de 8 abr. FD8 y 194/2014 de 2 abr. FD7).

La cosa juzgada material presupone la cosa juzgada formal, inherente a la firmeza de la resolución judicial de que se trate - art. 207 LEC -, pero, si bien esta alcanza a cualquier resolución, aquella solo comprende las que se pronuncien sobre el fondo, como es el caso de las sentencias dictadas como culminación del correspondiente procedimiento - art. 209 LEC -, aunque es cierto que se reconoce también por la jurisprudencia a otras resoluciones con efectos similares, en la medida en que suponen una terminación, aunque sea anormal, del proceso, como es el caso de las que acogen la transacción, el acuerdo o el convenio de las partes - art. 19.2 LEC -, la renuncia a la acción del actor - art. 20.1 LEC - o el allanamiento del demandado - art. 21 LEC - (cfr. SSTS1 423/2010 de 18 jun. FD2 y 561/2010, 13 sep. FD2).

Para que prospere la excepción de la cosa juzgada material es preciso que se aprecie, por un lado, la existencia de un litigio distinto a aquel en que se alega y, por otro, la identidad de ambos litigios, que habrá de determinarse con el mismo criterio que permite la identificación de las acciones a los fines de establecer la mutatio libelli y la litispendencia, es decir, la coincidencia de partes - art. 222.3 LEC -, de objeto - art. 222.1 LEC - y de causa o razón de pedir - art. 222.2 LEC - (cfr. STS1 423/2010 de 18 jun. FD2).

No obstante, son necesarias algunas otras precisiones para comprender el verdadero alcance de la cosa juzgada, a saber:

para determinar la identidad objetiva entre los procesos ha de tomarse en consideración tanto lo deducido en el primer proceso como lo que hubiera debido deducirse en él, por tratarse de cuestiones complementarias o implícitas en el objeto principal de controversia que fueren conocidas al tiempo de su inicio, de forma que no podrían ser reservadas para ser alegadas en un proceso posterior ( STS1 873/2010 de 30 dic. FD3, con cita de diversa jurisprudencia);

ahora bien, desde el punto de vista temporal, aunque la eficacia vinculante de la cosa juzgada es potencialmente indefinida, un cambio en las circunstancias que determinaron el fallo permite desconocerla (cfr. STS1 889/2007 de 19 jul FD2), como cuando sobrevengan hechos nuevos y distintos con posterioridad a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquella se formuló - arts. 222.2.2 º, 286 , 400 , 426.4 y 435.1.3º LEC -;

por otro lado, la identidad de la causa petendi no hace referencia tanto a la de la fundamentación jurídica de las pretensiones deducidas en uno y en otro proceso como al 'conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por las partes', si bien ' la calificación jurídica alegada por las partes' o ' título jurídico' (cfr. art. 400.1 LEC ) puede ser también relevante para distinguir una acción de otra -' aunque los hechos sean idénticos'- cuando sirva de base al derecho reclamado delimitando el presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos ( STS1 873/2010 de 30 dic. FD3, con cita de diversa jurisprudencia); y

en última instancia, como sostiene un sector de la doctrina, si los fundamentos jurídicos son nuevos, esto es, si surgieron ex novo o si solo pudieron ser apreciados 'razonablemente' -en palabras de la EM (VIII) de la LEC y de la jurisprudencia ( SSTS1 456/2010 de 14 jul. FD3 y 189/2011 de 30 mar. FD6)- tras la última oportunidad procesal de hacer valer ese elemento de la acción o de la pretensión, habrá que seguir el mismo régimen procesal establecido para los hechos nuevos y, por tanto, se impedirá la operatividad de la cosa juzgada.

A este respecto, nosotros hemos declarado que, en virtud de lo dispuesto en el art. 553-31.1.a) CCCat en relación con el art. 111-7 CCCat y con el art. 222 LEC , está afectado de nulidad el acuerdo de la Junta de una Comunidad de propietarios que fuere simplemente reiterativo de otro de fecha anterior que, a su vez, hubiese sido anulado por sentencia firme a causa de ' una impugnación con el mismo objeto y por las mismas causas que determinaron el allanamiento de la Comunidad a la nulidad del acuerdo' (STSJCat 65/2014 de 16 oct. FD3&2), siempre que tuvieran idéntico contenido decisional o, en su caso, sus diferencias fueran irrelevantes y no concurriera ' algún elemento bien objetivo o temporal que permitiera alterar aquella solución ' (STSJCat 65/2014 de 16 oct. FD3&2).

Por ello, cuando el nuevo acuerdo, aun refiriéndose al mismo objeto, hubiese sido aprobado por mayorías significativamente diferentes, o contemplase causas distintas, aunque no fuesen exclusivas -p.e. la asunción por una Comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal de los intereses propios de alguna de las personas a las que se refería el parágrafo 6 (ahora, tras la reforma realizada por la Llei 5/2015, el parágrafo 5) del art. 553.25 CCCat con la finalidad de facilitar la accesibilidad y transitabilidad del inmueble-, o asumiese modificaciones o novedades importantes -las de carácter tecnológico tienen, de ordinario, esa condición por lo que respecta a la instalación de ascensores en edificios en régimen de propiedad horizontal, especialmente cuando supongan una reducción efectiva y apreciable de los perjuicios que la servidumbre pueda causar al propietario afectado-, el acuerdo correspondiente no podría considerarse reiterativo y, por tanto, no se vería afectado por la cosa juzgada.

3.Por lo que se refiere al presente caso, no cabe duda de que las partes en el primer procedimiento -ordinario núm. 1017/2011 del Juzgado de primera instancia núm. 43 Barcelona- son las mismas y actuaron en igual condición que en el presente -ordinario núm. 513/2013 del mismo órgano judicial-, pero no puede decirse lo mismo de sus respectivos objetos ni tampoco de sus correspondientes causas petendi.

En efecto, en el primer pleito, con fundamento principal en los arts. 553-34.2 , 553-25.2 y 553-25.4 CCCat en relación con el art. 553-31.1.a) CCCat , el planteamiento del recurrente se fundó exclusivamente en dos hechos jurídicos alternativos - aunque no por este orden, como expusimos ut supra (FD2&2)-, por un lado, la insuficiencia de la mayoría reunida por el acuerdo impugnado, al no alcanzar la unanimidad exigida -entonces- para gravar un elemento privativo en beneficio común o, al menos, los 4/5 exigidos para la modificación el título de constitución de la Comunidad requerida por la afectación pretendida, y, por otro lado, la ausencia de consentimiento expreso del propietario del patio privativo afectado por la servidumbre de ascensor.

Es cierto que en aquella primera demanda se citaban otros preceptos, pero ello era a los exclusivos efectos de reforzar los dos únicos fundamentos de la pretensión, negando que el acuerdo pudiera hallar amparo, singularmente, en el art. 553- 39.2 CCCat .

Influenciada, sin duda, por el hecho de que en el ínterin de las dos demandas recayera la doctrina jurisprudencial recogida en nuestras SSTSJCat 15/2012 de 20 febrero y 23/2013 de 25 marzo, la primera de las cuales experimentó una amplia difusión antes de adoptarse el nuevo acuerdo -e influyó, sin duda, en la reforma operada por la Llei 5/2015, que, entre otros objetivos y por lo que se refiere a la afectación de los elementos privativos en beneficio común, se propuso contribuir a resolver ' los problemas que se suscitaban en la realidad cotidiana de estas situaciones' (EM)-, la pretensión del recurrente en el presente pleito se ha fundado en otros dos hechos jurídicos diferentes.

En efecto, por lo pronto, el nuevo acuerdo comunitario (2013) incorpora dos referencias significativamente novedosas frente al acuerdo anulado (2011) que, junto al factor temporal, suponen un cambio relevante de circunstancias respecto de la anterior situación, una relativa al derecho de los vecinos con limitaciones de movilidad de disponer de un ascensor de las medidas adecuadas para facilitar la superación efectiva de las barreras arquitectónicas existentes, y otra referente a las modificaciones tecnológicas (maquinaria electrónica, materiales transparentes) propuestas para reducir de forma relevante las molestias (ruido, vibraciones, lobreguez) denunciadas en su día por el recurrente frente a la instalación proyectada en el pasado, circunstancias sobre las que el recurrente pasa por alto.

Así las cosas, al margen de excepcionar la cosa juzgada -abarcando con ella la denuncia de la infracción de la doctrina de los actos propios y del abuso de derecho-, el actor (el recurrente) ha decidido limitarse a alegar en este segundo pleito, por un lado, que la mejora en la finca que habría de suponer la instalación en su patio del ascensor comunitario no puede considerarse indispensable por existir una solución técnica alternativa y viable que no habría de afectar a ningún elemento privativo sino a uno común (la escalera), y, por otro lado, que la servidumbre pretendida por la Comunidad conllevaría para él un grave perjuicio debido a la pérdida relevante de la funcionalidad del elemento privativo de su propiedad y a la afectación intolerable de la habitabilidad de su vivienda.

En estas condiciones, por un lado, la Comunidad tiene derecho a renovar el acuerdo sobre la instalación del ascensor en base a la consideración merecida las nuevas circunstancias y, por otro lado, la sentencia que estimó la primera demanda en base al allanamiento de la Comunidad no puede proyectar un efecto vinculante para resolver lo planteado en la segunda en base a hechos jurídicos diferentes.

En otro orden de cosas, el allanamiento de la Comunidad de propietarios a la primera demanda no podría justificar tampoco que ahora abonáramos una interpretación de losarts. 553-25.5 y 553-39.2 CCCat -en su redacción anterior a la reforma operada por la Llei 5/2015 de 13 mayo- diferente de la que resulta de nuestras SSTSJCat 15/2012 de 20 febrero y 23/2013 de 25 marzo, en relación con la inexigibilidad -en determinadas circunstancias- del consentimiento expreso del propietario del elemento privativo no constitutivo de vivienda en sentido estricto afectado por una servidumbre de ascensor en una finca que careciera de él y sobre la suficiencia de una mayoría simple de propietarios y de cuotas para acordar la constitución de dicha servidumbre en Junta de propietarios.

Así las cosas, le asiste la razón al tribunal de apelación cuando advierte (FD2) que no se trata objetiva y temporalmente de acuerdos idénticos o reiterativos por lo que los objetos de los respectivos procedimientos tampoco lo son, ni las correspondientes demandas se basaron en los mismos fundamentos o causas de pedir, por lo que, atendido cuanto razonamos ut supra, no procede apreciar en este caso la excepción de cosa juzgada'.

La lectura de dicha sentencia evidencia que aunque concurra identidad de sujetos (lo que concurre en el presente supuesto) y de objeto (así la impugnación en ambos casos de un acuerdo que establece la obligación de los propietarios del local n. 7 de abonar los gastos del Servicio de vigilancia), sino concurre causa petendino puede operar el efecto de cosa juzgada. Así, en el presente supuesto el acuerdo de 2017 objeto de impugnación hizo referencia por una parte a un cambio de circunstancias respecto al acuerdo de 1998, y al hecho de que conforme a la actual normativa existe la obligación de abonar los gastos no necesarios sino superan la cuarta parte del presupuesto anual, mientras que de acuerdo con la normativa aplicable en 1998 existía dicha obligación si los gastos no superaban el importe de una mensualidad ordinaria. Por lo que se refiere al cambio de circunstancias deberá determinarse si se han producido nuevos hechos que motiven que los servicios de seguridad existentes y cuya necesariedad no se discute resulten insuficientes para garantizar la conservación y habitabilidad del edificio, motivando que el servicio de seguridad en su momento declarado no necesario haya devenido como tal, lo que requerirá que efectivamente se acredite tal cambio de circunstancias, puesto que si no es así debería operar el efecto de cosa juzgada.

No obstante, el cambio de normativa no puede ser considerado irrelevante, puesto que comporta un hecho nuevo del que puede resultar que si el importe del servicio no supera la cuarta parte del presupuesto anual, aunque supere el importe de una mensualidad ordinaria (como se preveía en la anterior normativa) el propietario disidente se encuentre obligado a abonar el gasto del servicio no necesario.

Todo ello, lleva a concluir que no pueda apreciarse identidad de causa petendiy por ello no puede operar el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC, debiendo desestimarse dicho motivo de impugnación formulado por la parte actora.

CUARTO.-En relación con la alegación relativa a que un cambio de circunstancias motiva que el servicio de vigilancia deba considerarse necesario debe tenerse presente que el art. 553-30 CCCataluña establece que '1. Los acuerdos adoptados por la junta de propietarios son obligatorios y vinculan a todos los propietarios, incluso a los disidentes.

2. No obstante lo establecido por el apartado 1, los propietarios disidentes no están obligados a satisfacer los gastos originados por las nuevas instalaciones o nuevos servicios comunes que no sean exigibles de acuerdo con la ley si el valor total del gasto acordado es superior a la cuarta parte del presupuesto anual vigente de la comunidad. Los propietarios solo pueden disfrutar de las nuevas instalaciones o los nuevos servicios si satisfacen el importe de los gastos de ejecución y de mantenimiento con la actualización que corresponda aplicándole el índice general de precios de consumo'.

En consecuencia, es necesario determinar si el servicio de vigilancia es un servicio que en atención a nuevas circunstancias ha devenido exigible de acuerdo con la ley.

En este sentido el art. 553-25.2 CCCataluña hace referencia a los acuerdos relativos a 'b) Las innovaciones exigibles para la habitabilidad, accesibilidad o seguridad del inmueble, según su naturaleza y características, aunque el acuerdo suponga la modificación del título de constitución y de los estatutos o afecten a la estructura o a la configuración exterior'.

De la prueba practicada no cabe concluir que se haya acreditado un cambio de circunstancias que motiven que el servicio de vigilancia haya devenido necesario. Así, en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en 2003 ya se dijo que la cuestión no era determinar si era necesaria o no la adopción de medidas de seguridad, sino si la que era objeto del procedimiento era necesaria para dicha finalidad. En dicha sentencia se hizo referencia a la existencia de robos, y a la instalación de un sistema de protección de barreras de infrarojos en forma perimetral con una cámara de video exterior situada en lo alto de la caseta de ascensores, y dos cámaras de video situada una en la zona de acceso al edificio y otra en la zona del vestíbulo de la entrada, y monitor de 9 pulgadas en conserjería y video grabador de 40 h, así como un servicio de portería de día. En la sentencia se indicaba que podían existir sistemas de seguridad alternativos respecto a los que no se había demostrado su inhabilidad o ineficacia, lo que le llevó a concluir que el servicio objeto del procedimiento no cumplía los requisitos de razonabilidad, proporcionalidad y de equilibrio, y que su utilidad o eficacia no lo convertía en necesario.

Dicho esto, y pese a lo alegado por la parte recurrente, el hecho de que 48 de los 50 comuneros considerase el servicio necesario no puede ser un elemento a valorar para determinar la efectiva necesariedad del mismo, ni supone un cambio de las circunstancias anteriores.

Respecto al hecho de que 20 viviendas de la comunidad estén destinadas a la actividad de arrendamiento turístico, ello no supone per seque el servicio de seguridad objeto del procedimiento devenga necesario, puesto que deberá acreditarse que la existencia de dichas viviendas ha supuesto un riesgo efectivo y cierto para la seguridad del edificio, y que las medidas de seguridad existentes distintas de las del servicio de vigilancia han devenido insuficientes.

La parte recurrente pretende fundamentar la necesidad del servicio por la existencia de 20 viviendas destinadas a la actividad de arrendamiento turístico en la testifical del SR. Jesús María, secretario administrador de la comunidad de propietarios.

Dicho testigo declaró que conocía el anterior acuerdo y el actual; que el edificio dispone de cámaras de seguridad, que se estaba cambiando el sistema; que se había aprobado en la junta de 2017 un presupuesto para la instalación de nuevas cámaras; que el sistema de infrarojos estuvo en la azotea pero que ahora ya no estaba; que el servicio de vigilancia era el mismo aunque habían cambiado de horario; que hay conserje hasta las 18 h, ahora es de 6 a 18 h; que desde las 18 h hasta que entra el servicio de vigilancia nocturno no hay sistema de vigilancia personal; que el servicio de vigilancia consistía en hacer las funciones del conserje de día pero de noche; que hacían rondas por las plantas, vigilar las cámaras de seguridad; que los apartamentos en su mayoría tenían uso turístico, unos 15 aproximadamente, y había lio, y el servicio de vigilancia trataba de mantener el orden; que en 1997 no había uso turístico; que se había producido algo más de lio, que había trasiego de personal; que había habido algún robo hacía unos 12-10 años; que monitorizar las cámaras desde conserjería permitía ver en cada momento lo que sucedía; que el servicio se había ido poniendo al día; que el servicio se contrató y se renueva de forma anual; que hubo un año en que no se aprobó porque hubo diferencias entre propietarios, y al cabo de tres meses hubo junta extraordinaria y se acordó de nuevo, por lo que el servicio no llegó a interrumpirse; que cada año se presenta un presupuesto, igual que con el resto de servicios; que en 1997 el servicio era conserjería nocturno y diurno y nocturno el fin de semana, y que ahora sólo era nocturno todos los días, habiéndose reducido el horario nocturno de 22 h a 6 h; que la razón de reducción era económica; que consideraba que el servicio era mejor tenerlo que no tenerlo; que era un valor añadido a la existencia de las cámaras; que el acuerdo de 2017 se adoptó con dos votos en contra; que desde el 1997 habían robado en su oficina y en otras.

Por tanto, el testigo dijo que existían algunos líos por el hecho de que algunos apartamentos se destinaban a arrendamiento turístico, pero ni se concretaron los sucesos concretos que hubiesen ocurrido, ni se probó que se hubiese incrementado significativamente la inseguridad del edificio, de forma que el servicio de portería y las cámaras de seguridad declaradas en su momento como suficientes para la seguridad, fuesen insuficientes y motivasen que el servicio de vigilancia hubiese devenido necesario.

En consecuencia, debe concluirse que no se ha acreditado que exista un cambio de circunstancias respecto a las existentes cuando se dictó la sentencia de la Audiencia Provincial de 2003 que motiven que el gasto que fue considerado no necesario deba ser considerado necesario actualmente, debiendo desestimarse el recurso de apelación respecto a dicho extremo.

QUINTO.-Una vez descartado que el gasto del servicio de vigilancia no es un gasto exigible de acuerdo con la ley debe determinarse si el valor total de dicho gasto es inferior a la cuarta parte del presupuesto anual vigente y por ello los propietarios del local n. 7 se encuentran obligados a contribuir a sufragar dicho gasto.

Para ello deberá determinarse si el gasto de conservación del aire acondicionado, el gasto de morosidad y el gasto del servicio objeto del procedimiento debieron ser incluidos en el cómputo del importe del presupuesto anual a los efectos de calcular la cuantía correspondiente a la cuarta parte.

El presupuesto del ejercicio de 2017 ascendía a 202.797'48 euros. De dicho presupuesto la partida relativa a consumo, mantenimiento y reparaciones de aire acondicionado ascendía a 21.632 euros, siendo abonada la misma sólo por las plantas 2, 3 y 4 de la comunidad. Se prevé una partida de aportación extra por morosidad de 21.559 euros. La partida de servicio de vigilancia se estableció en 36.714 euros.

1.- Partida de aire acondicionado.

En el acto del juicio el Sr. Jesús María declaró que los locales de planta baja y restaurante tienen cada uno su equipo de aire acondicionado; que las oficinas en segunda, tercera y cuarta planta tienen equipos comunes y se lleva por la comunidad el mantenimiento del aire acondicionado; que de la quinta a la novena planta cada apartamento tiene su aire acondicionado; que los 21.000 euros de la partida de aire acondicionado la pagan las oficinas de la segunda, tercera y cuarta planta; que si se estropea en el interior de la oficina lo paga cada oficina; y que si se estropea fuera va a cuenta de la partida de mantenimiento.

De lo expuesto resulta que la partida de mantenimiento del aire acondicionado no puede ser incluida como un gasto común del presupuesto anual, puesto que sólo es abonada por los propietarios de las oficinas de la segunda, tercera y cuarta planta, y no por todos los propietarios.

2.- Partida de morosidad

La partida de morosidad es un gasto común que asumen todos los propietarios, y es un gasto para prever una situación de impago.

En el punto 6 del orden del día de la junta de propietarios se hizo referencia a la deuda del local 6A y del local 8, apartamento NUM001, NUM002 y trastero NUM003 NUM002, apartamento NUM004 NUM005, y trastero NUM003 NUM006, apartamento NUM006 NUM007.

La partida de morosidad no puede ser considerada una partida superflua o innecesaria, sino que la misma responde a la finalidad de dotar de un fondo para hacer frente a los múltiples impagos por parte de propietarios.

Asimismo, no puede admitirse la justificación del órgano judicial de instancia de que se trate de una partida volátil, puesto que si bien es cierto que en el supuesto de no existir morosos la partida carecería de objeto, dado que se trata de una situación real de morosidad la partida se convierte en necesaria y beneficiosa para la comunidad, por lo que carece de fundamento su pretensión de que sea excluida del presupuesto a los efectos del art. 553.30.2 CCCataluña.

3.- Partida de seguridad

Respecto a la partida del servicio de vigilancia que constituye el objeto del presente procedimiento debe considerarse que cuando el art. 553-30.2 CCCataluña dice 'los propietarios disidentes no están obligados a satisfacer los gastos originados por las nuevas instalaciones o nuevos servicios comunes que no sean exigibles de acuerdo con la ley si el valor total del gasto acordado es superior a la cuarta parte del presupuesto anual vigente de la comunidad', sólo puede entenderse en el sentido de que el nuevo gasto no puede ser computado en el importe del presupuesto anual vigente. Así, no puede obviarse que el precepto está redactado en el sentido de que se trate de gastos nuevos que no estarían incluidos en el presupuesto anual vigente. Por ello, si, como sucede en el presente supuesto, se trata de un gasto ya existente lo lógico es que el importe de la partida no se incluya en el cómputo del presupuesto anual respecto al que debe calcularse la cuarta parte.

De conformidad con lo expuesto resulta que el importe del presupuesto que debe ser tomado en consideración es el de 144.451'48 euros. La cuarta parte del mismo asciende a 36.112'87 euros, por lo que la partida de vigilancia es superior a dicho importe y por ello la parte actora no está obligada a sufragar dicho gasto.

De conformidad con lo expuesto, si bien se estima parcialmente el recurso de apelación por concluir que la partida de morosidad debe incluirse en el cómputo del presupuesto anual, ello no obsta a que la sentencia de instancia deba ser confirmada respecto a las pretensiones de la parte actora.

SEXTO.-Por lo que se refiere a si la sentencia de instancia debió imponer las costas a la parte demandada al haberse estimado sus pretensiones resulta que el art. 394.1 LEC dispone que 'las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Respecto a la apreciación de dudas de derecho que conlleven que no haya de seguirse la regla general del vencimiento objetivo debe tenerse presente que la excepción al criterio general ha de ser objeto de una interpretación restrictiva y requiere que el órgano judicial razone que el supuesto planteado presentaba complejidad jurídica y que se haga referencia a las posiciones contradictorias en la jurisprudencia respecto a la decisión a adoptar, sin que quepa apreciar la existencia de dudas de derecho derivadas de la incerteza propia del proceso.

En el supuesto que aquí se examina ni se aprecia una especial complejidad jurídica, ni existen posiciones contradictorias en la jurisprudencia que hayan sido puestas de manifiesto por el órgano judicial respecto a la inclusión o no de la partida de morosidad de forma que pudiera apreciarse una real existencia de dudas de derecho.

Por ello, no apreciándose la existencia de dudas de derecho procede estimar parcialmente la impugnación formulada por la parte actora y acordar que conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 LEC se impongan las costas a la parte demandada.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación comporta, de acuerdo con el art. 398.2 LEC, la no imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación y la impugnación formulados respecto a la sentencia de 25 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 38 de Barcelona, REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de imponer las costas a la parte demandada.

Sin imposición de costas en esta alzada ni al recurrente, ni al impugnante.

Reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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