Sentencia CIVIL Nº 170/2021, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1452/2020 de 17 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm. 11 de Córdoba

Autos: Juicio Ordinario Núm. 1264/2018

ROLLO NÚM. 1452/2020

SENTENCIA NÚM. 170/2021

Iltmos.Sres.

PRESIDENTE:

D.Felipe Luis Moreno Gómez

MAGISTRADOS:

Dña.Cristina Mir Ruza

Dña.María Paz Ruiz del Campo

En Córdoba, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario núm. 1264/2018, seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Córdoba, a instancias de DÑA. Casilda y D. Alejandro, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña.María José Carralero Medina y asistidos del Letrado D.Rafael Mena Peinado, contra BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Encarnación Caballero Rosa y asistida de la Letrada Dña.Isabel Caruana Rubio, habiendo sido apelante la parte demandada y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Ilma.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 11 de Córdoba con fecha 17.09.2020, cuyo fallo es como sigue:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTEla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carralero, en nombre y representación de D. Alejandro Y Dª Casilda, frente a BANCO SANTANDER ESPAÑOL, S.A. y, en consecuencia:

1. Se declara la abusividad y consiguiente nulidad de las estipulaciones cuarta (comisión de apertura), quinta (gastos) y sexta (intereses de demora) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el día 25/6/2002 y, en consecuencia, se condena a la demandada a tenerlas por no puestas y a abonar a la actora la suma de MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (1.222,45 EUROS) en concepto de comisión de apertura abonada indebidamente y QUINIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (566,81 EUROS) en concepto de gastos abonados indebidamente en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, con los intereses legales desde su abono y los procesales que correspondan.

2. Se condena a la demandada al pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Dña.Encarnación Caballero Rosa, en representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvieron por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado se dicte resolución por la que, estimando los motivos aducidos en el recurso, revoque la sentencia recurrida y dicte una nueva por la que desestime la demanda en los puntos mencionados en cuanto a la imposición de costas a esta parte, con expresa imposición en costas a la la apelada de esta apelación.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó el preceptivo traslado, habiendo presentado la Procuradora de los Tribunales Dña.María José Carralero Medina, en representación de la parte demandante escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 10.02.2021.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento, estimándose sustancialmente la demanda formulada por Dña. Casilda y D. Alejandro, se dictó sentencia en la que, entre otros pronunciamientos, se declaró la nulidad de la cláusula en la que se fija una comisión de apertura y la cláusula gastos en relación al préstamo con garantía hipotecaria suscrito 25.6.2002, condenado a BANCO SANTANDER, S.A. a reintegrar a la parte actora lo abonado por esas comisiones.

Frente a dicha resolución se interpone por la entidad bancaria recurso de apelación contra los siguientes pronunciamientos: la desestimación de la institución de prescripción de la acción de restitución de cantidades, la atribución a su representada de la totalidad del gasto de gestoría, la declaración de nulidad de la comisión de apertura y restitución de importes, así como la imposición de costas a esa parte.

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestima la excepción de prescripción de reclamación de cantidad al considerar que el efecto restitutorio no es una acción independiente sino un efecto ex lege de la declaración de nulidad, puesto que la STS 3911/2019, de 12 de diciembre, tiene establecido que la declaración de nulidad es antecedente necesario para reclamar cantidades, por lo que el plazo de prescripción, en su caso, comenzaría a contar desde la propia declaración de nulidad de la cláusula impugnada.

Se adelanta que este Tribunal no comparte tal argumento.

Conviene recordar que la parte demandada reproduce en su recurso la excepción esgrimida de prescripción de la acción restitutoria por haber transcurrido más de 15 años desde que fueron abonadas las facturas reclamadas respecto del préstamo hipotecario,siendo así que las aportadas con el escrito inicial vienen referidas a los gastos de Notaria (facturas de 25.6.2002), gastos del registro (factura de 10.9.2002) y gastos de la gestoría (factura de 25.6.2002), y la demanda se presenta el 25.7.2018.

Aún siendo imprescriptible la acción por lo que es posible declarar abusiva la cláusula gastos de un préstamo hipotecario aunque haya transcurrido el plazo de 15 años desde que fue celebrado, la cuestión gira en determinar sí la acción para exigir la devolución de las cantidades abonadas por aplicación de dicha cláusula puede ser ejercitada en cualquier momento o sí es de aplicación el artículo 1964CC para las acciones personales que no tienen señalado termino especial o cualquier otro plazo, pues los demandantes pretenden recuperar lo pagado en el año 2002.

Respecto al plazo de prescripción para reclamar gastos de la hipoteca, ciertamente, nos encontramos con pronunciamientos judiciales muy distintos.

I. Unos Tribunales consideran que si la acción principal (nulidad absoluta de la cláusula) es imprescriptible, la acción consecuente de la anterior (devolución de las cantidades) también debe serlo, es decir, no hay plazo para su reclamación.

Razonan que la acción de reclamación de gastos hipotecarios está directamente vinculada a la acción de declaración de nulidad de la cláusula, siendo ambas imprescriptibles. Es decir, que la acción de nulidad de la cláusula sobre gastos es imprescriptible y al ser la devolución de los mismos una consecuencia de aquella, la acción de reclamación tiene el mismo carácter, sin que sea de aplicación un plazo de prescripción. Siguen este criterio, entre otras, las Sentencias de la AP Asturias, Oviedo, Sec. 1.ª, 1796/2020, de 22 de octubre y de la AP Girona, Sec. 1.ª, 1147/2020, de 2 de octubre.

II. Otras Audiencias Provinciales consideran que el plazo de prescripción para reclamar gastos y comisiones de la hipoteca es el previsto para la prescripción de las acciones personales en el artículo 1964 del Código Civil.

Ahora bien, el problema -y también la diversidad- viene a la hora de determinar cuándo ha de iniciarse el cómputo del plazo. Así nos encontramos con tres criterios:

1. Las resoluciones que sostienen que debe ser los 15 años que recoge el Código Civil (5 años tras la modificación del artículo 1964CC) a computar desde el momento en que se realizaron los pagos. Sigue este criterio la AP Barcelona, Sec. 15.ª, 2319/2020, de 28 de octubre y la AP Baleares, Sec. 5.ª, 593/2020, de 21 de septiembre.

2. Un segundo grupo de sentencias, consideran que el plazo será de 5 años desde la sentencia que declara la nulidad de la cláusula sobre gastos. Es el criterio seguido por la AP Lleida, Sec. 2.ª, 622/2020, de 1 de octubre, que razona que mientras no se declare su nulidad, la acción en reclamación de devolución de las sumas indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula de gastos está vigente. Igualmente es la tesis seguida por la AP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 4.ª, 772/2020, de 29 de septiembre, que argumenta que el inicio del cómputo de prescripción de la acción de reclamación de los gastos hipotecarios debe ser la sentencia que declara la nulidad para cumplir con el principio de efectividad conforme la STJUE de 16 de julio de 2020.

3. Un tercer grupo de sentencias, señalan que el plazo es de 5 años pero a computar desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. Sigue esta tesis la AP Ourense, Sec. 1.ª, 350/2020, de 15 de septiembre.

4. Un cuarto grupo, por último, considera que el plazo es de 5 años desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019. Así AP Lugo, Sec. 1.ª, 125/2020, de 17 de marzo, por cuanto que es la sentencia que fija los criterios de reparto. En este sentido el pasado 4 de diciembre de 2020 el Ministerio de Consumo publicaba una nota de prensa en la que establecía que el plazo de reclamación de la devolución de los gastos hipotecarios finaliza, en la mayoría de los casos, el 21 de enero de 2021, al considerar que en esa fecha se cumplen los cinco años desde que se hizo pública la STS de 23 de diciembre de 2015, que tuvo lugar el 21 de enero de 2016.

TERCERO.-Expuestos los criterios que se pueden seguir, este Tribunal considera adecuado el criterio seguido en la instancia, esto es, (1) que prescribe la acción de reclamación de cantidad, ha de recordarse que el art. 1964 CC, fue modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que entró en vigor el 7 de octubre de 2015, redujo de 15 a 5 años el plazo general establecido para las acciones personales, y (2) que el plazo se computa desde la fecha del pago, y ello por ajustarse a la STJUE de 16 de julio de 2020 y a la STS de 24 de julio de 2020.

En efecto, el TJUE reconoce que es válida la limitación temporal a la restitución de cantidades siempre y cuando ello no impida en la práctica la posibilidad de reclamar, de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, es decir, distingue la imprescriptibilidad de la acción para declarar la abusividad de la solicitud de la reclamación, que admite pueda someterse a plazo de prescripción, siempre que sea razonable y no deje inefectiva la posibilidad de reclamación del consumidor. Reitera lo que ya había dicho en su sentencia de la Sala Cuarta, de 9 de julio de 2020 (Recurso C-698/18), declarando que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad y que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

Por ello, ni es posible mantener el criterio defendido por algunas Audiencias que han venido declarando que siendo imprescriptible la acción de nulidad de cláusulas abusivas, por ser una nulidad absoluta o de pleno derecho, también lo es la consecuencia de dicha declaración (lo que supone defender la imprescriptibilidad de la acción para reclamar las cantidades indebidamente abonadas) y es acorde a dicha doctrina la tesis seguida en la instancia, que fija el dies a quo de la acción de restitución al momento en que se realizaron los pagos, esto es, en el año 2002.

Piénsese que en nuestro caso, la demanda se presenta el 25.7.2018, es decir que transcurren más de dos años desde que se publica la sentencia del Tribunal Supremo que examinando una acción colectiva fija doctrina sobre la cláusula gastos. No estamos diciendo que el dies a quo de la prescripción queda fijado en el año 2016 (puesto que el Tribunal Supremo se limitan a aclarar y precisar, el significado y alcance del Derecho, pero no es posible tomar la fecha en que se dicta una sentencia como dies a quo para el ejercicio de una acción). Lo que queremos resaltar es que en este caso el consumidor ha dejado transcurrir varios años sabiendo que los tribunales estaban reconociendo la nulidad de la cláusula gastos. Recuérdese la expresión del TJUE, cuando toma en consideración al 'consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'.

Es más, olvida el apelante que la STS sentencia 48/2019, de 23 de enero, en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, no sólo recordaba que, conforme a los art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación, sino que añadió a continuación, ' cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente'. De tal forma que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. Como señala la STS de 2.2.2021 ' Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 '.

En conclusión, no se trata de un reintegro íntegro de lo abonado por aplicación de una cláusula declarada nula, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos, es decir, los efectos restitutorios no derivan exclusivamente de la declaración de la nulidad, por lo que con más razón resulta procedente tomar como dies a quo del plazo de prescripción la fecha del abono de tales gastos.

En suma, habiéndose presentado la demanda el 25.7.2018 ha transcurrido el plazo de 15 años desde el abono de las cantidades (año 2002).

Por lo expuesto, este primer motivo del recurso ha de ser estimado y el pronunciamiento que condena al banco a restituir los importes de lo abonado por aplicación de la cláusula en cuestión, debe ser revocado, lo que excluye el examen del motivo esgrimido con carácter subsidiario (los gastos de gestoría benefician a ambas partes), por imperativo del artículo 465.4LEC.

CUARTO.-El siguiente motivo del recurso gira en torno a la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula que fija una comisión de apertura.

Conviene hacer un resumen de las alegaciones esgrimidas por las partes y lo reflejado en la sentencia apelada.

Como hemos dicho, se ejercita acción de nulidad de CGC por abusividad y vulneración de normativa en relación a una escritura de préstamo hipotecario suscrito el 25.6.2002, préstamo cuyo principal ascendía a 77.914 € para la adquisición de la finca registral 14.660 destinada a residencia habitual de los demandantes.

La estipulación cuarta, denominada ' COMISIONES', apartado 1, recogeComisión deapertura: El préstamo que se instrumenta en la presente escritura, devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura de 1,80%, ascendente de MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS.Dicha comisión se calcula sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy'. Le siguen otras dos comisiones (de modificación de condiciones de garantías, y de cancelación/amortización anticipada).

En la demanda inicial, de 56 páginas, no se encuentra ningún razonamiento específico, sino una mera referencia a la cláusula de apertura. Así se señala ' El clausulado del contrato suscrito, no negociado individualmente como se ha reseñado, presenta, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio de mis representados, un importante desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes, contravención de la buena fe contractual y falta de transparencia, predisponiéndose la imposición de la íntegra asunción de los GASTOS DERIVADOS DE LA FORMALIZACIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO, INTERESES DE DEMORA y COMISIONES DE APERTURA, que deben ser reputadas como condiciones abusivas. Así se predispone en las condiciones 4ª, 5ª y 6ª impugnadas'.

En la contestación, por el contrario, se dedica un hecho, el quinto, a la ' VALIDEZ, LEGALIDAD Y NO ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA 4ª: COMISIONES: LA COMISIÓN DE APERTURA'. En dicho escrito se señala 'Las comisiones pactadas son plenamente válidas y ajustadas a Derecho, ya que en modo alguno pueden considerarse abusivas, al cumplir todos los requisitos exigidos por la normativa sectorial aplicable. Se configuran como un elemento esencial del contrato y, como tal, es uno de los aspectos que las partes negocian en el momento de suscripción del préstamo. (...) Como resulta de la prueba pericial que se acompaña con esta contestación como documento nº 3, estas actuaciones se realizaron aplicando los métodos y protocolos descritos detalladamente por mi representada en distintas normas internas de aplicación obligatoria para toda la red del grupo de Banco Santander, lo que garantiza que tales actuaciones se sigan en todo caso, incluido el presente... El informe pericial explica y acredita con detalle la realidad de estas actividades destinadas a la evaluación de la operación crediticia y su viabilidad económica (págs. 27 a 33 del informe). En particular, describe gráficamente las unidades departamentales del Banco que intervienen en ese proceso y el conjunto de actividades realizadas con el fin de analizar la viabilidad de la operación solicitada por el cliente. Así ilustra gráficamente el esquema de procesos realizados (pág. 14 del dictamen)'.

La sentencia apelada, tras señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero, consideró que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales, trae a colación la STJUE de 16/7/2020 que viene a concluir que el Juez nacional debe realizar el oportuno control de transparencia y contenido de la cláusula que impone al prestatario el pago de una comisión de apertura y verifique si el consumidor ha sido suficientemente informado de su inclusión y contenido y si la misma se corresponde con un servicio efectivamente prestado, siendo así que considera la Juzgadora de Instancia que en el presente proceso, no se ha acreditado por la entidad bancaria demandada la prestación de servicio alguno vinculado a la citada comisión, y efectuado con carácter previo a la concesión del préstamo. No se han aportado al procedimiento los estudios del riesgo o viabilidad de la operación a que supuestamente responde dicha comisión, ni se ha propuesto la testifical de ningún empleado de la entidad que así lo afirme, ni en definitiva, se ha acreditado en modo alguno, los servicios efectivamente prestados que se exigen para declarar la validez de la clausula impugnada. Por ello concluye que la cláusula impugnada tiene carácter abusivo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo.87.5 del TRLCDCU -y equivalente de la normativa anterior- que establece que ' son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: (...) 5. Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva'.

Contra ese pronunciamiento se alza la demandada, que esgrime (1) que la comisión de apertura cumple con las exigencias normativas, y (2) que se trata de una estipulación clara, resaltada y separada y se paga en una sola vez en el momento de la concesión del préstamo.

QUINTO.-Coincidimos con la apelante en que el Tribunal Supremo alcanzó la conclusión de que la comisión de apertura retribuía unas actividades esenciales y necesarias para la concesión de todo préstamo, que no obedecen a servicios eventuales o complementarios, es decir que es el propio legislador el que asume su realidad y efectiva realización.

Tomando en consideración la normativa sectorial a la fecha de celebración del contrato, junio de 2002, conviene resaltar:

1. La Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, que establecía en su art. 5: ' Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente. No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo. ' En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'.

2. La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificó lo dispuesto en anteriores circulares del Banco de España para adaptarse a lo previsto en la citada orden. En la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, el apartado 1-bis-b de la norma tercera estableció: 'En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios [...], la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo'.

La referida Circular 8/1990 regulaba también cómo debía calcularse la tasa anual equivalente (TAE) y se establecía: ' En el cálculo del coste efectivo se incluirán las comisiones y demás gastos que el cliente esté obligado a pagar a la entidad como contraprestación por el crédito recibido o los servicios inherentes al mismo'.

3.- La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció la siguiente regulación sobre las comisiones: ' 4. Comisiones. 1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará < comisión de apertura > y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...] ' 2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la < comisión de apertura >, sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...] ' c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo'.

En consecuencia, la propia normativa confirma la realidad de las actuaciones previas a toda concesión de préstamo.

Ahora bien, al contrario que el Tribunal Supremo, que consideró que ' La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios', la STJUE de 16 de julio de 2020 no valora ni positiva ni negativamente la configuración jurisprudencial de esta cláusula como componente sustancial del precio del préstamo, sino que simplemente otorga la pauta interpretativa para efectuar ese análisis. De hecho señala (apartado 63) que ' Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'.

Pues bien, en orden a ver qué tratamiento se le ha dado por la predisponente a la cláusula de comisión de apertura, y por lo que se refiere al propio contrato de préstamo, debemos observar no sólo su redacción (es clara y resaltada en negrita) sino también su ubicación. Está entre las cláusulas financieras, la cuarta, denominada 'COMISIONES' en la que se recogen tres comisiones.

Como venimos diciendo, esta ubicación y estructura en orden a determinar sí en este caso constituye un elemento esencial del contrato, no es suficiente por si misma, sino que en palabras del TJUE hay que acudir al 'contexto fáctico', y al respecto forzoso resulta traer a colación que la demandada, además del informe pericial al que haremos referencia, no ha presentado documental alguna que acredite la prestación de los servicios vinculados con la comisión de apertura, como son la solicitud del préstamos, estudios de riesgo o de la viabilidad de la operación, tampoco se ha propuesto testifical que acredite que por las explicaciones dadas a los consumidores, éstos pudieron valorar el alcance de su compromiso y en particular, el coste total de dicho préstamo.

Piénsese, tal como señala la SJUE, que el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo, no implica que sea una prestación esencial de éste. De hecho, en este caso, únicamente consta en el anexo al contrato de préstamo, referido a la TASA ANUAL EQUIVALENTE, que el TAE asciende a 5,100 % y que ha sido calculado sin incluir los conceptos que refleja, entre los que no se encuentra la Comisión de Apertura. Además, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de 'comisión ' y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario.

Por último ha de tenerse en cuenta, tal como recoge la propia escritura, que el proyecto de escritura pública estuvo a disposición de la parte prestataria en la notaria, sin que conste que se le entregara copia a la parte actora, ni tampoco de la oferta vinculante. Como nos recuerda la STJUE de 16.7.2020 (que a su vez cita la STJUE 3.3.2020, apartado 46), la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica a cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva; tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical; el carácter claro y comprensible de la cláusula debe ser examinado a la vista de los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Lo expuesto, permite apreciar que tal como fue presentada al consumidor la comisión de apertura no constituye un componente esencial del contrato, por lo que ha de ser sometida al control de abusividad, esto es, procede determinar si la cláusula en cuestión merece la calificación de abusiva conforme al artículo 3-1 de la Directiva 93/13 en relación con el artículo 82 y s.s del TRLGDC. En este sentido conviene recordar que la citada sentencia de TJUE de 16.7.2020, apartado 79, señala ' debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

En orden a determinar sí en este caso existe correlación entre la indiscutida prestación del servicio y el coste de dicho servicio que se pretende repercutir sobre el consumidor, forzoso es concluir que el informe pericial aportado por la parte demandada en modo alguno acredita que lo abonado por los prestatarios responden a los gastos en que incurrió la entidad bancaria por tales servicios. Además, ha de tenerse en cuenta que en el caso de autos el principal del préstamo es por 77.914 €,y que la finca hipotecada fue tasada en la cantidad de 84.904'41 €, es decir que desde el principio la entidad financiera tuvo constatar que el bien hipotecado es superior al principal del préstamo, y se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad.

En conclusión, procede mantener el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere advertido del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, por lo que no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado el exigible equilibrio entre la comisión de apertura y los servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

Por todo lo expuesto, el motivo referido a la inexistencia de abusividad en la comisión de apertura ha de ser estimado y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura debe ser revocado, aunque ello no conlleva el que debe ser condenado el banco a restituir su importe, como se razona a continuación.

SEXTO.-No sólo no se ha aportado el justificante de pago de lo abonado por la comisión de apertura (lo que ciertamente por si mismo no tendría virtualidad alguna en la medida que la demandada no cuestiona su abono sino que esgrime que se ha infringido lo dispuesto en al artículo 265.1LEC, siendo así que el artículo 405LEC establece que las respuestas evasivas del demandada pueden ser consideradas como admisión tácita de los hechos que le son perjudiciales) sino que ha transcurrido más de quince años desde que la parte actora esgrime que fue pagado.

Al respecto nos remitimos a lo ya expuesto en el tema de la prescripción en el fundamento jurídico tercero, al no encontrar este Tribunal motivos para modular lo dicho aunque no se trate de restitución de lo abonado en concepto de gastos.

En efecto, como señala la S.de la A.P. de Barcelona de 8.1.2021, la acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que no precisaría de un pronunciamiento judicial, salvo para deshacer una cierta apariencia negocial o vencer la resistencia de quien sostiene la validez. Por eso la acción declarativa es imprescriptible. Por el contrario, a todas las pretensiones de condena les alcanza la regla de la prescripción de las acciones 'cualquiera que sea su naturaleza' por el mero lapso de tiempo fijado por la ley ( artículos 1930 y 1961 del Código Civil). La razón última de esa distinción también se encuentra en el fundamento de la prescripción de las acciones, que no concurre en la acción de nulidad y sí en la acción restitutoria o de remoción. Que el negocio jurídico es inexistente o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier momento, pues el negocio jurídico inexistente no emerge o el acto nulo no se convalida por el mero transcurso del tiempo. De ahí que la nulidad se pueda oponer vía excepción o se pueda pretender mediante la correspondiente acción en todo momento y sin sujeción a plazo de prescripción. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción.

SÉPTIMO.-Por último, el recurso muestra su disconformidad con el pronunciamiento sobre costas.

Este Tribunal, ciertamente, considera -puesto que se ha estimado la excepción de prescripción respecto de la acción que pretende la devolución de las cantidades- que hay un estimación parcial de la demanda, por lo que en materia de costas no ha de regir el primer párrafo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino el segundo, en cuyo caso no se hará expreso pronunciamiento en costas.

OCTAVO.-Como quiera que el recurso es estimado, no procede la imposición de costas de la alzada ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Encarnación Caballero Rosa, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº 1264/2018 el 17 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia Núm.11 de Córdoba, DEBEMOS REVOCARLA parcialmente en el sentido de ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procuradora de los Tribunales Dña.María José Carralero Medina, en nombre y representación de DÑA. Casilda y D. Alejandro, contra BANCO SANTANDER, S.A., DEJAMOS sin efecto la restitución de cantidades tras la declaración de nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 25.6.2002 relativas a la cláusula gastos y la que fija la comisión de apertura, y sin hacer expreso pronunciamiento acerca de las costas causadas en la primera instancia, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos. En la alzada cada parte asumirá las suyas y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.