Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2018/0006553
Recurso de Apelación 444/2020 SECCIÓN REFUERZO NEG. 2 TFNO. 91 493 01 85
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Separación contenciosa 1042/2018
APELANTE / APELADO: D. Ildefonso
PROCURADOR D. JAVIER ALVAREZ DIEZ
APELANTE / APELADO: Dña. Sofía
PROCURADOR Dña. RAQUEL CANO CUADRADO
Ponente:Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
S E N T E N C I A Nº 170/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón
En Madrid, a 18 de febrero de 2.021.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de procedimiento de separación contenciosa nº 1042/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000; y seguidos entre partes:
De una, como apelante/apelada, don Ildefonso representado por el Procurador don Javier Álvarez Diez.
Y de otra, como parte apelante/apelado, doña Sofía representada por la Procuradora doña Raquel Cano Cuadrado.
Siendo Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESUS LOPEZ CHACON, que expresa el parecer de la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO.-Que en fecha 10 de diciembre de 2.019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de separación formulada por la representación procesal de Dª. Sofía contra D. Ildefonso:
1º.- Declaro la separación legal del matrimonio de Dª. Sofía y D. Ildefonso, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.
2º.- En cuanto a las medidas definitivas solicitadas, se acuerda lo siguiente:
2.1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
En consecuencia, se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar con su ajuar doméstico a los hijos, y a la madre en tanto ejerza su guarda y custodia, hasta que ambos hijos alcancen la mayoría de edad. El padre deberá abandonar la vivienda llevándose sus enseres personales en el plazo de un mes desde la fecha de la presente sentencia.
Cada parte contribuirá a los gastos inherentes a la titularidad del inmueble (impuestos, comunidad de propietarios, seguros y préstamo hipotecario) en proporción a la cuota de propiedad que en cada momento mantenga, siendo los gastos de suministros medidos por contador de cargo del copropietario que ocupe el inmueble.
2.2.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre, en defecto de acuerdo de las partes en otro sentido, el siguiente:
2.2.1.- Respecto del hijo Amadeo, el régimen que libremente pacten en cada momento padre e hijo.
2.2.2.- Respecto de la hija Patricia, el siguiente:
Fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta el lunes, en que reintegrará a la hija a la entrada al centro escolar. Los festivos unidos a un fin de semana los pasará la hija con el progenitor al que correspondiera ese fin de semana.
Entre semana, tendrá a su hija un día, que a falta de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio hasta el jueves siguiente a la entrada al centro escolar o las 10:00 horas si no fuera día lectivo, en que la reintegrará al domicilio en que conviva con su madre.
Las vacaciones se determinarán conforme al calendario escolar, y se dividirán por mitad entre ambos progenitores, escogiendo el período que le corresponderá disfrutar la madre los años impares, y el padre los pares.
Las vacaciones de Navidad, el primer período comenzará el día en que finalicen las clases a la salida del centro escolar y terminará el día 31 de diciembre a las 12:00 horas. El segundo período comenzará en dicho momento, y terminará el día de comienzo de las clases, en el centro escolar.
Las vacaciones de Semana Santa las disfrutará cada año uno de los progenitores, correspondiendo al padre los años pares.
Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto. La madre elegirá un mes años impares, y el padre los años pares.
El progenitor que no tuviera a sus hijos en su compañía podrá comunicar con ellos en cualquier momento por teléfono o por cualquier otro medio, siempre respetando los horarios escolares y de descanso.
2.3.- Se determina en 600 (seiscientos) euros la cantidad que el padre abonará a favor de cada uno de sus hijos cada mes en concepto de pensión de alimentos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por doce mensualidades al año, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y será actualizada anualmente conforme al IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya.
Cada progenitor contribuirá por mitad a los gastos extraordinarios de los hijos, gastos que comprenderán entre otros, los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, los complementarios de educación y formación, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia.
3º.- Se declara disuelto el condominio existente entre las partes respecto de los siguientes bienes: vivienda sita en DIRECCION001, CALLE000 nº NUM000; vehículo Opel Astra matrícula FTC ....; y vehículo Peugeot 508 matrícula JLX .....
En consecuencia, ordeno la enajenación de dicha finca en pública subasta, o por cualquiera de las formas alternativas prevenidas por la LEC para la enajenación forzosa de bienes si se solicitase por cualquiera de las partes, previo avalúo a falta de acuerdo sobre el valor mínimo de enajenación, para hacer pago con lo obtenido a cada uno de los condueños en la proporción que ostenten en el momento de hacerse efectiva.
Previamente a la subasta con admisión de terceros licitadores se ofrecerá a cada condueño la adjudicación de la finca por el valor de enajenación mínimo que resulte del avalúo; a falta de tal adjudicación a uno de los condueños o en acudir a una vía alternativa de ejecución, cualquiera de los mismos podrá instar la celebración de la subasta, y concurrir a la misma con igual consideración de parte ejecutante, gozando de las facultades reconocidas a esta parte en los arts. 643 y siguientes de la LEC .
Con lo obtenido en la enajenación se hará pago a cada una de las partes en proporción al derecho de copropiedad que en tal momento ostenten. Sin perjuicio de los derechos de crédito que pudieran existir entre las partes por conceptos que no son objeto del presente juicio.
En todo caso deberá respetarse el derecho de uso y disfrute de la vivienda establecido en esta sentencia a favor de los hijos en tanto sean menores de edad.
Igualmente ordeno la enajenación de los vehículos en las mismas condiciones, si bien en este caso con arreglo a las reglas contenidas en la LEC para la enajenación forzosa de bienes muebles.
4º.- No procede efectuar pronunciamiento específico sobre las costas causadas.
5º.- Firme que sea esta resolución, comuníquese al encargado del Registro Civil de Madrid, en el que consta la inscripción del matrimonio.'.
TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Ildefonso, a fin de conseguir su revocación y el dictado de nueva resolución en la que se reduzca el importe de la pensión de alimentos a la cantidad de 250 € al mes por cada uno de los dos hijos menores y se atribuya a éstos y a la madre custodia el uso de la vivienda familiar hasta la venta o extinción del condominio de dicho inmueble; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 13 de enero de 2.020.
CUARTO.-Frente a tal pretensión, por la representación procesal de doña Sofía y por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto.
QUINTO.-Del mismo modo, por la representación procesal de doña Sofía se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia interesando se dicte nueva resolución por la que se fije la pensión alimenticia a favor de los menores en la cantidad de 800 € por cada uno de ellos y a cargo del padre, así como se establezca la obligación de éste de abonar el 100 % de los gastos extraordinarios, y de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, se acuerde que el uso de la vivienda familiar se mantenga hasta que ambos hijos y la madre hubieran de abandonar el inmueble a consecuencia de la liquidación definitiva del bien común y se revoque el pronunciamiento referido a la ejecución de la división del bien común interesando se acuerde que solo pueda instar la parte actora; todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 17 de enero de 2.020.
SEXTO.-Frente a tal pretensión, por la representación procesal don Ildefonso y por el Ministerio Fiscal se presentaron sendos escritos de oposición al recurso interpuesto.
SÉPTIMO.-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de febrero de 2.021.
OCTAVO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 se dictó sentencia en fecha 10 de diciembre de 2.019 acordando la separación de los cónyuges doña Sofía y don Ildefonso, con la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos, Amadeo, nacido el día NUM001 de 2.002 -mayor de edad a fecha de la presente resolución- y Patricia, nacida el día NUM002 de 2.005, a la Sra. Sofía, la atribución del uso y disfrute del domicilio que fuera familiar a los hijos y a la progenitora materna al ostentar su guarda y custodia y ello hasta que ambos hijos alcancen la mayoría de edad, el establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor paterno en relación a la hija Patricia, acordándose en relación al hijo Amadeo el que libremente pacten padre e hijo, la obligación del Sr. Ildefonso de satisfacer una pensión de alimentos en la cantidad de 600 € a favor de cada uno de los dos hijos comunes, debiendo satisfacer al 50 % ambos progenitores los gastos extraordinarios de los hijos, declarando, por último, extinguido el condominio existente entre las partes respecto de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 y los vehículos Opel Astra matrícula FTC .... y Peugeot 508, matrícula JLX ...., ordenando la venta en pública subasta del inmueble si se solicitare por cualquiera de las partes, debiendo respetarse, en todo caso, el derecho de uso y disfrute de la vivienda establecido a favor de los hijos en tanto sean menores de edad.
Frente a tal resolución, por la representación procesal de ambos cónyuges se interpone recurso de apelación.
Así, don Ildefonso presenta escrito de interposición del recurso en el que como primer y único motivo se alega error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 146 del CC en lo que al pronunciamiento referido al uso de la vivienda que fuera familiar y el importe de la pensión de alimentos fijada a su cargo se refiere. En relación a la pensión de alimentos se alega, en primer lugar, que los gastos de los menores no superan mensualmente la cantidad de 300 € por cada uno de ellos, frente a los 700 € declarados como tales en la sentencia de instancia; en segundo lugar que, si bien es cierto que los ingresos mensuales de la Sra. Sofía ascienden a la suma mensual de 710 €, no lo es menos que disfruta de reducción de jornada pudiendo renunciar a la misma en atención a la edad de los menores como medio para ver aumentados sus ingresos, mientras que por su parte sus ingresos se han visto disminuidos al haber sido despedido de la empresa en la que venía trabajando, discrepando con el juzgador de instancia en la apreciación realizada por éste de la facilidad con que puede encontrar otro trabajo debido a su edad; en tercer lugar alega que, pese a encontrarse en situación de desempleo percibiendo por ello la cantidad mensual de 1.254,9 €, tiene que hacer frente, de conformidad con las obligaciones que le son impuestas en la sentencia, al pago de la cantidad mensual de 464,62 € correspondientes al 50 % de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar, al pago del alquiler de una vivienda en la que residir que calcula ascenderá a no menos de 800 € mensuales, además de la cantidad acordada a su cargo de 600 € de pensión de alimentos a favor de cada hijo, más el 50 % de los gastos extraordinarios. Por todo ello entiende que la cantidad fijada a su cargo en concepto de alimentos conculca en principio de proporcionalidad entendiendo más ajustada la suma de 250 € por cada menor. En relación a la vivienda familiar solicita que, con revocación de lo acordado en la instancia, se mantenga el uso a favor de los hijos y la madre custodia hasta la venta o extinción el condominio de dicho inmueble, petición que, sin embargo, no contiene correlación alguna con las alegaciones contenidas en el motivo único de recurso.
Por su parte, doña Sofía interpone recurso de apelación en relación a los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos, la atribución del uso del domicilio familiar hasta que éstos alcancen la mayoría de edad, la contribución al pago de la cuota hipotecaria, y la posibilidad acordada en la sentencia de que cualquiera de las partes pueda instar la ejecución del pronunciamiento contenido en la misma referido a la división de la vivienda familiar. En relación al primero de los motivos de recurso se alega vulneración del artículo 4 de la CE y el artículo 96 del CC, interesando que en su lugar se acuerde que el límite temporal del uso acordado se establezca hasta que se proceda a la liquidación efectiva del condominio una vez finalice la ejecución de dicha liquidación; respecto al pago de las cuotas hipotecarias, sin alegar el precepto legal a su parecer infringido, ni tampoco de la jurisprudencia aplicable al caso, se limita la recurrente a manifestar su imposibilidad de pago del 50 % que se acuerda en la sentencia lo que le lleva a solicitar que, con revocación de lo acordado en la disentida, se establezca la obligación del Sr. Ildefonso de abonar el 100 % de su importe tal y como lo había venido haciendo en atención a su más elevada capacidad económica, debiendo compensarse posteriormente el importe por él abonado de más en el momento en que se liquide el condominio sobre la vivienda que fuera familiar; en relación al importe de la pensión de alimentos fijada en la instancia a cargo del progenitor paterno viene a reiterar lo alegado anteriormente respecto a la capacidad económica del Sr. Ildefonso para afirmar que la cantidad de 600 € fijada en la disentida a favor de cada hijo vulnera lo establecido en el artículo 142, 146 y concordantes del CC, al resultar insuficiente en atención a la capacidad económica de aquel quien ha cobrado una indemnización por su despido de 172.000 € y percibe una prestación por desempleo, para concluir solicitando se eleve la cantidad establecida en la sentencia hasta la suma de 800 € por cada uno de los dos hijos; por último, en relación al pronunciamiento relativo a la división de la cosa común, se alega que vulnera el principio de congruencia y seguridad jurídica por cuanto, razona, nada se manifestó en torno a que ambos pudieran instar la ejecución de la sentencia en lo relativo a esta cuestión, de lo que deduce que solo la parte actora que lo interesó podrá instar la controvertida ejecución.
Cada una de las partes apeladas se opone al recurso interpuesto por la contraria, oponiéndose el Ministerio Fiscal a los presentados por ambas partes, todo lo que hace necesario resolver por separado cada uno de los recursos si bien realizándolo de manera conjunta respecto de los motivos de recurso en los que ambos coinciden.
SEGUNDO.-RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON Ildefonso Y DOÑA Sofía EN RELACIÓN AL PRONUNCIAMIENTO REFERIDO AL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.
En relación al uso de la vivienda familiar dispone el artículo 96 del Código Civil: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.
No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.
A la luz de dicho precepto, esta misma Audiencia tiene declarado, entre otras, en la sentencia dictada Sec. 22.ª, 342/2018, de 27 de abril, que ' la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, no obstante, procede limitarla al momento en que por el más pequeño de ellos se alcance la mayoría de edad, en que quedará extinguida, como se ha dicho, la atribución exclusiva y excluyente, automáticamente y sin necesidad de nueva declaración, sin que sea factible contraer a dos años, o a la división de la cosa común, el tiempo de uso.
Dicho uso ha de beneficiar a los niños, y no tanto a uno u otro litigante, aunque indirectamente se vea favorecido aquél al que se le haya confiado la guarda y custodia.
Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).
La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra o ruptura, independientemente de la naturaleza de la misma, privativa, ganancial, mixta, o cosa común, como es el caso, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.
Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, como se dijo, pues concluye en general, en último término, según el caso, en coyuntura de desacuerdo, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , lo que aquí no tendrá lugar, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial (...).
(...) Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.
Los hijos no ostentarán la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda en cuestión una vez cumplan los 18 años, sin que la perpetuación de la convivencia constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC ; en el supuesto de que entonces los descendientes necesitaran de alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos podrá efectuar la elección que le ofrece el art. 149 del Código Civil , y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.
En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013 , tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , se razona:
'En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.
Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.
En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.
Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado. (..).'
En el presente caso, en aplicación de la doctrina expuesta, constituye el de los hijos el interés precisado de mayor protección, que no el de su madre, en tanto se mantenga el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica procedente la limitación temporal hasta dicho punto cronológico, por lo que se estima adecuado el pronunciamiento recurrido al limitar la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de los hijos y de su progenitora, en su condición de custodia, hasta el momento en el que por Patricia, la menor de ellos, se alcance la edad de 18 años, lo que conlleva la desestimación de ambos motivos de recurso.
TERCERO.- RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON Ildefonso Y DOÑA Sofía CONTRA EL PRONUNCIAMIENTO REFERIDO A LA PENSIÓN DE ALIMENTOS ACORDADA A FAVOR DE LOS HIJOS Y A CARGO DEL SR. Ildefonso.
Se alega por ambos apelantes que la cantidad de 600 € establecida en la sentencia en concepto de alimentos a favor de cada uno de los dos hijos no responde al principio de proporcionalidad, interesando el Sr. Ildefonso que la cantidad fijada sea rebajada hasta la suma de 250 € por cada uno de los hijos, mientras que la Sra. Sofía solicita sea elevada hasta la cantidad por ella interesada en primera instancia de 800 € favor de cada uno de aquellos.
Como ya se razonaba por esta misma Audiencia, en la sentencia dictada por la Sección 24ª en fecha 18 de septiembre de 2.018 '... Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación.
Así pues, la capacidad económica del progenitor no custodio es un presupuesto para la fijación de una pensión alimenticia a su cargo, tal como se desprende de los artículos 145 y 146 del Código Civil .
La sentencia del Tribunal Supremo número 111/2015, de 2 de Marzo ha señalado que: 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 (RJ 1993,7464 ) y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( STS 16 de diciembre de 2014 , (...) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitirsólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.
De otro lado, en lo que a la valoración de la prueba se refiere, se ha pronunciado también la misma Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, en la reciente sentencia nº 236/2019, de 28 de febrero, al razonar en su Fundamento de Derecho Segundo '... La resolución obedece a lo que constituye la valoración de pruebas. Esta Sala en primer lugar manifiesta lo que constituye la valoración de pruebas, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable...'.
Pues bien, en relación a la cuestión controvertida únicamente contamos como prueba con la documental unida a los autos y las manifestaciones vertidas por las partes en sus respectivos escritos, resultando de su análisis conjunto la existencia de una evidente disparidad en lo que a la capacidad económica de ambos progenitores se refiere, siendo muy superior la del Sr. Ildefonso. Así, del documento número dos aportado en el acto de la vista (Folio 191) resulta acreditado que en fecha 24 de octubre de 2.019 don Ildefonso fue despedido del trabajo que venía desarrollando desde el año 1.987 en la empresa DIRECCION002 y por el que venía percibiendo un salario mensual, de conformidad con las nóminas por él aportadas (Folios 99-102), en torno a los 2.900 €, con dieciséis pagas al año, habiendo ascendido sus ingresos netos en los años 2.106, 2.017 y 2.018 a la suma total de 66.598,34 €, 66.954,32€ y 67.267,08 € respectivamente -tal y como consta en las declaraciones de IRPF aportadas por su parte en el acto de juicio (Folios 176-190)-; tras ser despedido, el Sr. Ildefonso obtuvo el derecho a percibir una prestación por desempleo por tiempo de 720 días, en el período comprendido entre el 19 de noviembre de 2.019 al 18 de noviembre de 2.021, con una cuota diaria inicial de 41,83 €, cantidad y circunstancia misma del despido que se vio compensada con el pago por parte de la empresa de la cantidad de 170.216, 96 € (Documento nº 2, Folio 191) en concepto de indemnización (160.000 €), liquidación, saldo y finiquito, suma con la que podrá complementar sin duda la reducción de sus ingresos hasta el momento en que logre acceder a un nuevo empleo, meta que, sin obviar esta Sala las dificultades actualmente existentes, que además se han visto agravadas en los últimos tiempos por la crisis económica surgida con ocasión de la pandemia que asola nuestro país desde el pasado año, no obstante no consideramos inalcanzable para el recurrente en atención a su experiencia profesional de más de treinta años en el sector comercial y su edad de 52 años. De otro lado, debemos valorar el hecho de que la separación acordada en la sentencia de instancia, y la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de los hijos con la obligación del Sr. Ildefonso de abandonarla en el tiempo de un mes a contar desde su dictado, nos hace presuponer el surgimiento en aquel del gasto antes inexistente que necesariamente le habrá surgido de una vivienda en la que residir, los gastos de suministros de la misma y su propias necesidades básicas, así como, por último, el importe que le corresponde abonar mensualmente de la cuota de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar de conformidad con el título de constitución.
Por su parte doña Sofía trabaja también en DIRECCION002, si bien su salario es mucho más reducido que el de su cónyuge al ascender a la cantidad mensual de 710 €, tal y como se declara por el juzgador de instancia en atención a las nóminas por ella aportadas en el acto de la vista (Folios 161-164). Se alega por el Sr. Ildefonso que dicho importe podría verse aumentado si la Sra. Sofía renunciara a la reducción de jornada de la que viene disfrutando, circunstancia ésta, no obstante, no acreditada en autos pues, de hecho, del análisis de las nóminas de ambas partes se observa como en el apartado 'Días/Horas' figuran en los dos casos '30'.
Finalmente, respecto a los gastos de los hijos menores, lo cierto es que no ha sido traída a los autos por la progenitora materna prueba documental suficiente que acredite que los mismos ascienden a la cantidad por ella defendida de 700 € por cada uno de ellos pues únicamente aporta como documentos nº 6 y 8 sendos extractos bancarios (Folios 35 y 37 respectivamente) en los que figura un cargo de 45 € en el primero de ellos en concepto de 'Club Deportivo Elemental' constando manuscrito 'Fútbol Amadeo', y 135,86 € en el segundo por el concepto de 'Colegio DIRECCION003' en el que también hay una anotación manuscrita en la que se indica que la cantidad referida se corresponde con 'Comedor Patricia' y dos adicciones de 57 € a nombre de cada uno de los hijos, así como también escrito a mano la cantidad de 249,86 € resultante de sumar estos dos conceptos a los que figuran en el movimiento bancario, constando finalmente escrito en la parte baja del documento '* Amadeo año viene aprox 450 €'; para completar los gastos se aporta como documentos nº 5, 7 y 9, 10 y 11 (Folios 34,36, 38, 39 y 40), extractos bancarios en los que figuran, por el orden indicado, cargos por importe de 280,97 € en concepto de 'compra en Santander Cobro', 51,47 € en concepto de 'Viesgo Energía S.L, Gas', 10,61 € por recibo emitido por Iberdrola Clientes, 929,82 € por 'liquidación de préstamo' y 252,86 € por 'seguros', sin que en los documentos referidos conste en lo referente a los primeros de ellos los meses en que fueron realizados los cargos que se reflejan ni el concepto concreto de los mismos, siendo que, de hecho, en el escrito de demanda la propia actora cifra de manera aproximada las cantidades que enumera como gastos mensuales de la unidad familiar. Complementando esta insuficiencia probatoria fueron aportados por el Sr. Ildefonso en el acto de la vista como documento nº 6 (Folios 196-198) extractos bancarios en los que figuran tres cargos efectuados en la misma fecha de 4 de noviembre de 2.019 en concepto de recibos emitidos por el Colegio DIRECCION003 por importe de 411,25 €, 18,59 € y 59 € respectivamente, desconociéndose por esta Sala, en todo caso, si se refieren a gastos de escolaridad de los dos hijos o de uno de ellos, ni tampoco los conceptos por los que se realizan los cargos, constando en el extracto aportado por el Sr. Ildefonso junto con su escrito de contestación a la demanda (Folio 67-73) cargos por 'Recibo Hermanas', 'Recibos Colegio DIRECCION003' cantidades distintas de 10 €, 57 €, 143 €, 99,86 €, 154 €, 147,02 €, 11 € en el período comprendido entre noviembre de 2.017 y junio de 2.018 a que se contrae el extracto.
En definitiva nos encontramos con una insuficiencia probatoria en lo referente a los gastos de los hijos menores. No obstante, si tomamos en consideración que el Sr. Ildefonso en su escrito de contestación a la demanda solicitaba se acordara en la cantidad de 450 € la suma que en concepto de alimentos debía fijarse a su cargo en el supuesto de acordarse la guarda y custodia exclusiva de los hijos a favor de la madre, debemos presuponer que los gastos de los menores no deben ser inferiores, al menos, a la suma indicada.
Valorando todo lo anterior se considera por la Sala que la cantidad fijada por el juez de instancia vulnera por exceso los parámetros de proporcionalidad que establecen los arts. 142 y ss del CC, por lo que debe estimarse parcialmente en este particular el recurso interpuesto por la representación procesal de Ildefonso y, con desestimación íntegra del interpuesto al efecto por la representación procesal de doña Sofía, fijar la medida en la cuantía de 450 € al mes por cada uno de los dos hijos, al resultar más adecuada a las necesidades de quien los recibe y a la capacidad de quien los presta. El importe deberá abonarse en la forma y con la actualización prevista en la sentencia de divorcio.
Del mismo modo, por lo que respecta a los gastos extraordinarios, la disparidad de la capacidad económica de ambos progenitores justifica que el progenitor paterno abone el 80 % de los mismos y la progenitora materna el 20 % restante, lo que supone la estimación parcial del motivo de recurso interpuesto por ésta en relación a esta cuestión.
CUARTO.- RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DOÑA Sofía EN LO REFERENTE AL PRONUNCIAMIENTO REFERIDO AL PAGO DE LA CUOTA HIPOTECARIA.
Razona el juzgador de instancia al respecto ' En cuanto a los gastos de administración del patrimonio común de las partes, ninguna norma ni doctrina jurisprudencia, permite atribuir al padre el pago de unas cantidades superiores a las que derivasen de su condición de copropietario por mitad de tales bienes, cuya administración y disposición se rigen por las reglas generales sobre cotitularidad', limitando las obligaciones económicas del esposo al pago de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, estableciendo consecuentemente en el Fallo de la sentencia la obligación de ambos cónyuges en ' la contribución en el sostenimiento de los gastos inherentes a la titularidad del inmueble (impuestos, comunidad de propietarios, seguros y préstamo hipotecario) en proporción a la cuota de propiedad que en cada momento mantenga, siendo los gastos de suministros medidos por contador de cargo del copropietario que ocupe el inmueble'.
Frente a tal pronunciamiento recurre la esposa solicitando que, con revocación de lo acordado, se establezca la obligación del Sr. Ildefonso de abonar el cien por cien de la cuota hipotecaria en atención a su superior capacidad económica, sin perjuicio de la posterior compensación que deberá efectuarse cuando se liquide el condominio sobre la vivienda familiar. El recurso no puede ser acogido al ser absolutamente correcta la decisión del juzgador de instancia, como conforme al ordenamiento jurídico y al criterio que al respecto se sigue por el Tribunal Supremo en supuestos semejantes al de autos al no ser considerado el pago de la hipoteca una carga familiar.
A tal efecto la STS de 20 de marzo de 2013 dice: '... Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo de 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo de 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio , en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90 del CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'.
De conformidad con lo anterior, la hipoteca que grava el domicilio familiar deberá de abonarse en la forma que se determina en el título constitutivo, sin que pueda acordarse que su obligación de pago recaiga sobre uno solo de los deudores, por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.
QUINTO. RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DOÑA Sofía CONTRA EL PRONUNCIAMIENTO REFERIDO A LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN.
En relación al pronunciamiento 3º de la sentencia de instancia en el que el juzgador declara disuelto el condominio existente entre las partes respecto de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 del municipio de DIRECCION001, y los vehículos Opel Astra y Peugeot 508, acordando el modo de llevar a cabo la división, discrepa únicamente la esposa en lo referente a la opción acordada por el juzgador a quorelativa a que ambos esposos puedan instar la ejecución del citado pronunciamiento, fundamentando su motivo de recurso en la existencia de incongruencia extra petitum en el insostenible razonamiento de no haber interesado en el acto de la vista el esposo tal opción frente a la Letrada de la esposa quien, alega, en trámite de conclusiones interesó que sólo la esposa pudiera instar la ejecución.
Pues bien, en ninguna incongruencia incurre el juzgador en el pronunciamiento impugnado en atención a que la posibilidad de instar la ejecución de cualquier medida acordada en una resolución judicial corresponde a las partes del procedimiento en el que haya sido dictada, y ello sin necesidad de que previamente dichas partes hayan expresamente manifestado se declare a su favor la posibilidad de ejecutar el pronunciamiento que vaya a dictarse, al ser un efecto que se produce ope legis, sin necesidad, por tanto, de ser interesado, al formar parte la ejecución de todo pronunciamiento judicial del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española siendo innecesario aclarar, por evidente, que la finalidad pretendida por todo justiciable que intervenga en un procedimiento para hacer valer una pretensión es conseguir que, en caso de que su petición sea estimada, salvo que sea meramente declarativa, se cumpla, y ello, además, en los términos en que la resolución judicial determine.
Acceder a la pretensión instada por la recurrente, no solo contravendría lo expuesto, sino que privaría al Sr. Ildefonso del ejercicio del derecho de propiedad sobre la vivienda cuyo condominio existente con la recurrente la sentencia declara disuelto pues dejaría al arbitrio de la única voluntad de la esposa la efectividad de dicha disolución contradiciendo, por tanto, de manera notoria lo acordado en la sentencia.
Por todo lo expuesto, el motivo de recurso no puede sino ser desestimado íntegramente.
SEXTO.-Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C., habiéndose estimado parcialmente ambos recursos, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.
Fallo
Estimandoparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por don Ildefonso representado por el Procurador don Javier Álvarez Diez y estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por doña Sofía representada por la Procuradora doña Raquel Cano Cuadrado contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000 en el procedimiento de separación contenciosa número 1042/2018 debemos REVOCAR Y RECOVAMOSla expresada resolución en lo que a la medida contenida en el pronunciamiento 2.3 se refiere que queda redactada como sigue:
2.3.- Se determina en CUATROCIENTOS CINCUENTA (400) euros la cantidad mensual que el padre abonará a favor de cada uno de sus dos hijos en concepto de pensión de alimentos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por doce mensualidades al año, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y será actualizada anualmente conforme al IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya.
Cada progenitor contribuirá por mitad a los gastos extraordinarios de los hijos, en una proporción de 80 % el padre y 20 % la madre, gastos que comprenderán entre otros, los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, los complementarios de educación y formación, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia.
No procede hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.
Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea/an beneficiario/os de justicia gratuita.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
