Sentencia CIVIL Nº 170/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 837/2020 de 24 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00170/2021

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: AA

N.I.G.36038 42 1 2019 0001713

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000837 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000327 /2019

Recurrente: AQUALECER S.L.

Procurador: SOLEDAD PEREZ GONZALEZ

Abogado: SATURNINO JIMENEZ SUAREZ

Recurrido: CONSTRUCCIONES PEREZ ABILLEIRA SL

Procurador: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI

Abogado: JUAN CARLOS CABADA ALVAREZ

Ilmos. Magistrados

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Jacinto José Pérez Benítez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE RELACIONADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A Nº 170/21

En Pontevedra, a veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno.

Visto el rollo de apelación núm. 837/2020, derivado del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio ordinario seguido con núm. 327/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, siendo apelante la demandante/reconvenida AQUALECER, S.L., representada por la procuradora Sra. Pérez González y asistida por el letrado Sr. Jiménez Suarez, y apelada la demandada/reconviniente CONSTRUCCIONES PÉREZ ABILLEIRA, S.L.,representada por el procurador Sr. Rivas Gandasegui y asistida por el letrado Sr. Cabada Álvarez. Es ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de abril de 2020, el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'Que estimando en parte la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Pérez González en nombre y representación de la entidad 'AQUALECER S.L.', debo condenar y condeno a la demandada, 'CONSTRUCCIONES PÉREZ ABILLEIRA S.L.', a abonar a la actora la cantidad de 41.094,82 euros, más intereses legales; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Que estimando en parte la demanda reconvencional de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Rivas Gandasegui en nombre y representación de 'CONSTRUCCIONES PÉREZ ABILLEIRA S.L.', debo condenar y condeno a la demandante reconvenida, 'AQUALECER S.L.', a abonar a la actora reconviniente la cantidad de 222.730,89 euros, más intereses legales; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandante/reconvenida AQUALECER, S.L., se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 22 de julio de 2020 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia 'en los términos que aquí se solicita, con expresa condena en costas a la parte apelada'.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandante, se dio traslado a la demandada, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 26 de octubre de 2020 y por el que interesó la desestimación del recurso, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 26 de noviembre de 2020 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Es objeto de recurso la sentencia en virtud de la cual, estimando parcialmente tanto la demanda presentada por la entidad AQUALECER, S.L., en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por defectos en la construcción de un edificio de apartamentos turísticos, contra la ejecutora material de la construcción CONSTRUCCIONES PÉREZ ABILLEIRA, S.L., como la reconvención formulada por esta última, en reclamación del importe pendiente de abono por las obras realizadas, condenó:

- a CONSTRUCCIONES PÉREZ ABILLEIRA, S.L., a satisfacer la demandante AQUALECER, S.L., a abonar a la demandante/reconvenida la cantidad de 41.094,82 €, más intereses legales; y,

- a AQUALECER, S.L., a pagar a la demandada/reconviniente CONSTRUCCIONES PÉREZ ABILLEIRA, S.L., la suma de 222.730,89 €, más los intereses legales.

2.- El debate en esta alzada, consentidas las apreciaciones fácticas relativas a la naturaleza y contenido de la relación contractual habida entre las partes-un contrato de obra para la construcción de un edificio de apartamentos turísticos, actividad a que se dedica la actora, en la localidad de Sanxenxo, que se formalizó inicialmente en un contrato de fecha 10/12/2013 para la primera fase, modificado en fecha 06/03/2015 para acordar su ejecución/finalización, respecto de la que se emitió el certificado final de obra en fecha 20/07/2016 y la licencia municipal de primera ocupación en fecha 28/04/2017-, la constatación de defectos susceptibles de calificarse como ruina funcional-descritos en los informes periciales y recogidos en la sentencia-, la determinación de las obras necesarias para su reparación y subsanación-en los términos propuestos en el dictamen pericial emitido por el arquitecto Sr. Alexis, a instancia de la parte demandante, a salvo lo que se dirá respecto de la fachada- y la falta de pago por la demandante del importe pactado, así como las consecuencias jurídicas que se derivan(incumplimiento parcial de las prestaciones recíprocamente asumidas y, consiguientemente, la condena a la demandada de abonar el importe en que se cuantifican los trabajos de reparación y a la demandante el precio estipulado), se contrae a dilucidar dos cuestiones:

1ª Las obras precisas para subsanar las deficiencias que presenta la fachada del edificio.

2ª La procedencia de las partidas reclamadas por la constructora demandada en concepto de trabajos no presupuestados.

3.- Por lo que se refiere al primer punto, tras señalar que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra, por el que la contratista se obliga a realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada, asumiendo una obligación de resultado, la sentencia razona que, si bien con carácter general se entiende más completa y objetiva la pericial del Sr. Alexis, completada con las explicaciones dadas en el acto de la vista, y que la valoración de los trabajos para reparar las deficiencias ' resulta acorde con la entidad no solo de la obra sino especialmente de los defectos detectados que son de enorme relevancia y merman mucho, como es obvio, la calidad de la misma como se aprecia en las fotografías y se puede concluir de la mera descripción de los mismos por ambos peritos, siendo las soluciones ofrecidas por el perito de la demandada, Sr. Balbino, insuficientes para corregir de manera íntegra y definitiva los problemas y defectos', rechaza la solución ofrecida por el referido perito Sr. Alexis para la fachada al considerar que supone una clara mejora en relación con lo presupuestado.

4.- Más concretamente, la sentencia justifica la opción por la propuesta formulada por el perito Sr. Balbino, a instancia de la demandada, y, por ende, valora la reparación en 964,31 €, con el siguiente razonamiento:

'[...] no puede acogerse la propuesta del Sr. Alexis que propone una reparación integral del conjunto del edificio, fachada tipo Sate en sustitución de la existente ya que dicha solución mejora considerablemente las condiciones térmicas y acústicas de las inicialmente proyectadas y además preguntado respecto a la misma en el acto del juicio lo cierto es que la explicación de tal propuesta en absoluto es convincente ya que se limita a decir que es una solución razonable era solucionar los vicios de la fachada, pero ello es insuficiente al apartarse de manera considerable de lo originalmente proyectado. El SATE es un sistema de aislamiento térmico por el exterior, consistente en un panel aislante prefabricado, adherido al muro, cuya fijación habitual es con adhesivo y fijación mecánica. El aislante se protege con un revestimiento constituido por una o varias capas de morteros, una de las cuales lleva una malla como refuerzo y se aplica directamente sobre el panel aislante, sin intersticios de aire o capa discontinua. El Sr. Damaso, jefe de obra, reconoce en su testimonio que esta solución implica una mejora. Es por eso que a diferencia de las restantes soluciones que se consideran adecuadas al lado de las propuestas por la demandada que devienen insuficientes, ésta debe ser rechazada y ante esta desproporción se acoge la solución de la demandada y la valoración del informe del perito Sr. Balbino en la partida 1.6 de su informe en el apartado de Liquidación de las obras (pag. 91).

Por lo que la subsanación de los defectos se ha de efectuar realizando las obras propuestas por el interior en las zonas donde aparecen humedades, saneando y mejorando el aislamiento y subsanando los defectos de ejecución en la forma expuesta por el perito de la demandada, y no mediante la realización de fachada tipo Sate sustituyendo la existente como proponía la actora de forma global.'

5.- En cuanto al segundo extremo, frente a los 209.725,90 €, en que la actora fija la cantidad adeudada por el contrato, la sentencia acoge la pretensión reconvencional cifrada en 225.160,48 € (con la reducción que se dirá), que supone un aumento sobre la fijada en el contrato de 13.547,61 €, pero que considera justificada porque, tal y como explica en su informe el perito Sr. Balbino, las obras efectivamente realizadas ascienden a un total de 245,214,00 €:

'Así respecto a las ampliaciones de obra sin firmar por un importe de 4.403,21 euros, se ha ejecutado un solado interior atelier beige, puertas metálicas RF instalaciones, concretamente tres que no estaban previstas en el garaje y tabique vidrio motivado por un error de proyecto en la puerta de acceso a los garajes. Las ampliaciones de obra firmadas por un importe de 28.754,69 euros, consistentes en demolición y urbanización, puertas cuarto de escaleras, pavimento sótano, diferencia cambio barandillas, barandilla escalera, acera jardín-rampa, barandilla apartamentos 1º bajo, estructura (que no se había podido ejecutar durante la ejecución de la estructura) y aislamientos falsos techos. Respecto de estas obras se aportan presupuestos firmados. Por último se añade la cantidad de 2.330,20 euros por variaciones de medición por cambios en obra. Estas obras y modificaciones se explican de manera clara y detallada en el informe de la demandada.

Ahora bien, como ya se adelantaba, a esa cantidad es preciso restar el importe de la cantidad abonada por la actora por jardinería (1.400,00 euros), labor que acometió confiando en el cumplimiento de los plazos y subsanación de defectos. Y lo mismo la responsabilidad en la supuesta fuga de agua (1.029,59 euros) que se produce en el periodo de octubre a diciembre de 2016 cuando la obra no había sido entregada (documento nº 22 aportado con la contestación a la reconvención).'

6.- Disconforme con estos planteamientos, la entidad demandante/reconvenida interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, a saber, error en la apreciación de la prueba, dado que, en su opinión, la practicada en autos acredita tanto la procedencia de la reparación integral de la fachada del conjunto del edificio mediante la solución tipo SATE, indicada por el perito Sr. Alexis, como la inconsistencia de la diferencia reclamada en concepto de ampliación de obra, formulando respecto de ambas cuestiones una serie de peticiones en cascada.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba practicada acerca del origen y gravedad de las deficiencias que presenta la fachada. Obras necesarias para la reparación.

7.- La revisión en esta alzada de la prueba practicada en primera instancia sobre la cuestión controvertida lleva a la Sala a discrepar parcialmente de la conclusión expuesta en la sentencia recurrida.

8.- En el informe emitido por el perito arquitecto Sr. Alexis, aclarado y completado en la vista, se indica que, con ocasión de la visita girada el 16/10/2017, es decir, pocos meses después de la licencia de primera ocupación, se aprecian ' fisuras en fachada correspondiéndose con la línea de cambio de material entre la cabeza de los forjados y los muros de fábrica de ladrillo que conforman la fachada' (pág. 2/41 -folio 32 vto.-), cuya existencia además es fácilmente constable a través de las fotografías incorporadas en dicho informe (pág. 6-7/41 -folios 34 vto. y 35-).

9.- A la hora de analizar las eventuales soluciones, el perito comienza por detallar el precio del presupuesto de contratista para pintado de paramentos verticales, tanto interiores como exteriores, que cuantifica en 3.087,57 €, a razón de 481,68 € x 6,41€/m2, si bien acto seguido explica (pág. 30/41 -folio 46 vto.):

'[...] dado el estrado de la fachada que presenta importantes defectos producidos por la aparición de fisuras, entre otras zonas, en peto de cubierta, se deberá optar o bien por abrir dichas fisuras y reparar la unión entre las distintas fábricas que componen fachada/peto o bien realizar una solución de mejora de la envolvente de la edificación mediante una solución tipo SATE cuyo resultado a largo plazo daría mayor garantía (dado que se trata de una solución continua en toda la fachada y cuyos movimientos térmicos son homogéneos en cada fachada).

Tras la reparación de las fisuras el pintado de la fachada tendría un coste aproximado de unos 3.100 €.

La solución en SATE tendría un coste unitario de unos 60€/m2 (con aislamiento con poliestireno expandido de unos 5 cm), con un total global aproximado de unos 28.920 € (para una superficie aproximada de fachada de 482 m2, similar a la superficie presupuestada de pintura exterior.'

10.- Por su parte, el perito arquitecto técnico Sr. Balbino ratifica la existencia de las deficiencias apreciadas por el Sr. Alexis, especificando que se manifiestan en las partes altas de la última planta y que es un fenómeno similar al expuesto para el caso de las fisuras en las losas de escaleras, esto es, ' se producen por la distinta manera de comportarse que tienen la losa de hormigón armado y la fábrica de ladrillo, ante los movimientos de retracción y dilatación', y, para reparar el daño, propone 'descarnar la parte dañada (incluyendo la zona afectada por las eflorescencencias), realizar el refuerzo, reponer el revestimiento y pintar' (pág. 16 y 17/117 -folios 313 vto. y 314-).

11.- En el apartado relativo a la reparación de las fisuras en escaleras, al que se remite al examinar las que se aprecian en la fachada, el perito especifica como necesarias (pág. 14 y 15/117 -folios 312 vto. y 313-):

'[...] el picado amano y retirada de revestimiento en la zona agrietada, en un ámbito de 15 cm a cada lado del eje de la lesión, descarnado de la grieta o fisura, sellado del interior con material un mástico, reforzado de la unión, reposición del revestimiento y aplicado de pintura similar a la existente.

Donde existan eflorescendencias se picarán los revestimientos conjuntamente a los costados de las fisuras.

Para reforzar la unión se deberá instalar un velo sobre el soporte. Si la apertura es mayor de 5 mm se procederá a la reparación de la fábrica mediante el cosido estático de la misma con grapas de acero UNE-EN 10080 B 500 S de 6 mm de diámetro y 30 cm de longitud, colocadas cada 20 cm. cruzando transversalmente la grieta; previa apertura cada 20 cm de rozas en la fábrica de 5 cm de anchura, 3 cm de profundidad y 30 cm de longitud en dirección transversal a la grieta; limpieza del interior de la grieta y de las rozas mediante inyección de aire a presión; recibido de las grapas en las rozas y relleno de las rozas y de la grieta ya cosida hasta el nivel del paramento con mortero tixotrópico para reparación estructural y curado.'

12.- Y al valorar los trabajos de reparación, el citado perito Sr. Balbino fija un importe de 964,31 €, a razón de 128,57 m2 x 7,50 €/m2 (pág. 87/117 -folio 349-).

13.- Ninguno de los peritos advierte que las deficiencias, aunque sean generalizadas, obedezcan a problemas estructurales, a graves errores de proyecto o ejecución de las cabezas de forjado y el muro de fábrica de ladrillo a lo largo de la línea de unión o a la utilización de un material inadecuado, como tampoco que hayan provocados filtraciones o humedades en el interior. Antes al contrario, ambos peritos concretan la causa en la distinta respuesta de los materiales (hormigón armado y ladrillo) a los cambios de temperatura, lo que ciertamente constituye un defecto imputable a la empresa constructora demandada, pero no se traduce, o al menos no consta, en deficiencias de seguridad, habitabilidad y funcionalidad del conjunto del edificio y de los concretos apartamentos y viviendas que lo integran, de modo que el único modo de puedan volver a servir para el destino que motivó su construcción pase por la ejecución de fachada ventilada, solución que, precisamente por este motivo, uno y otro perito califican como mejora.

14.- En otras palabras, los peritos se muestran conformes en que existen dos soluciones para los problemas del paramento exterior del edificio: la primera consiste en el picado y retirada del revestimiento en la zona agrietada, descarnado de la grieta, sellado del interior, reforzado de la unión, reposición del revestimiento y aplicado de pintura, mientras que la segunda es la construcción de una fachada ventilada o SATE.

15.- Recordemos que la fachada ventilada se basa en la idea de una cámara de aire abierta entre el revestimiento exterior del edificio y su cerramiento, para facilitar la ventilación continua en el interior de la cámara, y consiste en un sistema constructivo de cerramiento exterior constituido por una hoja interior, una capa aislante, y una hoja exterior no estanca, formada por paneles o placas de revestimiento que van montadas sobre una sub estructura generalmente de aluminio, resulta evidente que no estamos ante una mera reparación, sino ante la ejecución de nueva fachada superpuesta en toda la extensión a la preexistente. Es, pues, una construcción ex novode la fachada o, si se quiere, una reconstrucción o rehabilitación integral de un elemento común por excelencia.

16.- En la medida que la primera solución apuntada no se revela insuficiente ni ineficaz y es la que fue objeto de contratación, en tanto que la segunda no es estrictamente necesaria y supone una evidente mejora, la Sala se inclina por aquélla, como ya hiciera la Juzgadora a quo, al entender que, siendo idónea para reparar las fisuras observadas, es la que más se adecúa a los términos del negocio jurídico celebrado por las partes, se limita a lo necesario para asegurar el correcto cumplimiento de las prestaciones contractualmente asumidas y evita un posible enriquecimiento injusto.

17.- Ahora bien, a juicio de la Sala, la solución propuesta por el perito Sr. Balbino parte de un planteamiento erróneo, cual es que, ejecutado el picado y retirada del revestimiento, el descarnado y sellado del interior, reforzada la unión y repuesto el revestimiento, la aplicación de la pintura se limita exclusivamente a la zona en la que radican las grietas, lo que, dados los más de tres años transcurridos, abocaría a un resultado antiestético, sugestivo de un estado de abandono, falta de mantenimiento o decrepitud que no se compadece ni con la antigüedad ni con el destino del inmueble. La solución más ajustada para la completa corrección del daño radica por el pintado de la fachada en su integridad, labor que aparece expresamente contemplada en el dictamen elaborado por el perito Sr. Alexis, que la valora en 3.087,57 €.

18.- Procede, pues, estimar parcialmente el motivo, en el sentido de fijar la cantidad que la demandada deberá satisfacer a la demandante por este concepto en 3.087,57 €, en lugar de los 964,31 € tenidos en cuenta en la sentencia de instancia (al margen de la corrección del error aritmético padecido).

TERCERO.- La diferencia entre la cantidad presupuestada y la reclamada.

19.- Con fecha 06/03/2015, las entidades AQUALECER, S.L., y CONSTRUCCIONES PÉREZ ABILLEIRA, S.L., suscribieron un documento, denominado ' anexo modificativo del contrato de ejecución de obra de fecha 10/12/2013', en el que acordaron ampliar el objeto de contrato, extendiéndose éste a la realización de las partidas, y por los precios reflejados en el presupuesto de ampliación nº NUM000 (209.725,90 € más IVA), unido al documento, y el plazo de ejecución de las obras. En el mismo anexo modificativo se estipuló, en cuanto al precio, que ' se refiere a obra terminada y al valor de la misma, no incluyéndose aquellos gastos de autorizaciones o licencias municipales que se deriven de este anexo', así como que 'el pago se efectuará al final de la obra por el pago total del presupuesto aquí citado' (folios 20 y 21).

20.- La 12ª y última certificación de obra, fechada el 31/12/2016, ascendió a 245.214,00 € que, minorados en la suma entregada a cuenta de 20.053,52 €, arroja el resultado de 225.160,48 €, objeto de reclamación reconvencional.

21.- Como ya se apuntó al principio, la discusión se contrae a la diferencia de 13.547,61 €, que la demandante/reconvenida, hoy recurrente, rechaza porque se refiere a partidas que no se corresponden con el presupuesto y aparecen en la certificación final sin causa que lo justifique, sea porque no se han ejecutado, sea porque no se han autorizado. Afirma que el informe pericial en el que se apoya la sentencia de instancia carece de validez a estos efectos porque el perito no llevo a cabo una comprobación in situ, sino que sus conclusiones provienen de la información que le facilitó la empresa demandada, conforme a sus propias certificaciones.

22.- El perito Sr. Balbino desglosa la diferencia entre los 209.725,90 € presupuestados y los 245.214,10 € que constan en la 12ª y última de las certificaciones, es decir, 35.488,10 €, en tres apartados (pág. 91/117 -folio 351-):

- Ampliaciones de obra sin firma... 4.403,21 €.

- Ampliaciones de obra con firma... 28.754,69 €.

- Variación medición presup. original por cambios en obra... 2.230,20 €.

23.- Por lo que atañe al primer capítulo ' Ampliaciones de obra sin firma', el mencionado perito manifiesta declara que corresponde a tres partidas:

- Solado interior atelier beige: motivado porque se eligió un material para el revestimiento del suelo mayor a lo estipulado en presupuesto.

- Puertas metálicas RF instalaciones: se instalaron tres puertas RF en el garaje que no estaban previstas inicialmente.

- Tabique de vidrio: al ser insuficiente el radio de giro suficiente en la puerta de acceso al sótano, hubo que demoler el muro construido, repasarlo y realizar un tabique de moldeado de vidrio y unas lamas de ventilación.

24.- Si repasamos las doce certificaciones de obra, fácilmente se comprueba que la primera partida se recoge en la certificación 8ª -diciembre de 2015-, la certificación 9ª -enero de 2016-, la certificación 10ª -febrero de 2016-, la certificación 11ª -marzo de 2016- y certificación 12ª y final; y la segunda partida figura incluida en la certificación 9ª -enero de 2016-, la certificación 10ª -febrero de 2016-, la certificación 11ª -marzo de 2016- y certificación 12ª y final. Desde el momento en que las obras se realizaron, a lo largo de varios meses, a la vista, ciencia y paciencia de la demandante, que desde al menos el mes de diciembre de 2015 tenía conocimiento, a través de las certificaciones de obra, tanto de la ejecución de la aplicación de un revestimiento del suelo más grueso, como de la colocación de unas puertas cortafuegos en el sótano, sin que formulara queja alguna, debemos concluir que, si no interesó de forma expresa, cuando menos consintió tácitamente la modificación y, por tanto, asumió el coste correspondiente.

25.- Respecto al tabique de vidrio, lo cierto es que efectivamente se llevó a cabo, como consecuencia del problema surgido en relación con la insuficiencia del radio/ángulo de giro de acceso al interior del garaje, cuya solución exigió la demolición del muro inicial, su reconstrucción y la ejecución del referido tabique, como reconoció el arquitecto proyectista y director de obra, D, Jose Ángel y corroboró el encargado de la empresa D. Carlos Miguel. Concretamente, este último explicó que ' fue en mayo de 2016, había un plano, nosotros íbamos todo por el plano y cuando llegaron para meter los coches, antes de modificar nada quisieron meter los coches y no entraban, aparte vinieron con coche y rascaron un coche para entrar para dentro; tuvo que venir el arquitecto, replanteamos todo, se cortó un trozo de pared donde había una ventana, a la entrada del garaje, hubo que hacer una pared en curva para poder entrar el coche para dentro' (m. 58:24 y ss.).

26.- Al no quedar acreditado si el defecto trae causa de un fallo de diseño, imputable al arquitecto proyectista contratado directamente por la propiedad o a una mala ejecución atribuible a la empresa constructora, constando que efectivamente hubo que realizar la obra y que fue consentida por la demandante y dirigida por la dirección técnica encargada, debe asumir el importe correspondiente al trabajo ejecutado.

27.- El segundo capítulo, rotulado ' Ampliaciones de obra firmadas', comprende ocho partidas, por un valor total de 28.754,69 €. Sin embargo, el análisis de la documentación aportada, y en especial del presupuesto anexo al contrato, de las certificaciones parciales y final de obra y del informe pericial del arquitecto técnico Sr. Balbino, permite constatar que seis de ellas, descritas como 'DEMOLICIÓN Y URBANIZACIÓN', 'PUERTAS CUARTOS ESCALERAS', 'PAVIMENTO SÓTANO', 'BARANDILLA ESCALERA ACERA JARDIN RAMPA' 'BARANDILLA APARTAMENTO 1º BAJO' y 'AISLAMIENTOS FALSOS TECHOS', aparecen individualmente firmadas de puño y letra por Dña. Consuelo, representante legal de la demandante (folios 361 y ss.), por lo que debemos tenerlas por aceptadas por un importe de 17.885,93 €, mas no sucede lo mismo con las partidas de 'DIFERENCIA CAMBIO BARANDILLAS' y 'ESTRUCTURA', cuantificadas en 2.766,21 € y 8.102,55 €, respectivamente, dado que no se aporta el pertinente documento debidamente suscrito.

28.- En efecto, respecto al primer concepto, la lectura de las comunicaciones habidas entre las partes pone de manifiesto que, durante el curso de las obras, la propiedad trató de reducir el coste de las barandillas, a lo que se añade que la contratista, en lugar del vidrio laminado de 8+8 de espesor, colocó un vidrio de 5+5 de espesor, por lo que no se acaba de entender la diferencia al alza. Y si dicha diferencia responde a la partida que se describe en la certificación 12ª como 'BARANDILLAS VIDRIO LAMINADO CUBIERTA H=0,37', que no figura en el presupuesto inicial, debía haberse acreditado que se ejecutó, a instancia o con el consentimiento de la demandante, lo que no se ha hecho.

29.- Y respecto al capítulo 'ESTRUCTURA', la explicación del perito Sr. Balbino acerca de que ' viene del contrato original, la realización de estructura; son partidas que no se pudieron ejecutar durante la ejecución de la estructura y fueron facturadas en este contrato a los precios y cantidades estipuladas en el anterior contrato' (pág. 92/117 -folio 351 vto.-) carece de consistencia suasoria por varios motivos: primero, no figura aceptada; segundo, si el capítulo 05, 'ESTRUCTURA', de la primera fase, ascendía en total a 19.180,65 € 8cfr. el proyecto de ejecución visado en fecha 24/10/2012 -folios 210 y ss.-), resulta inverosímil que, tratándose de trabajos de excavación y regularización del terreno, formación de solera, ejecución de pilares de hormigón, forjado, hormigón armado..., es decir, de la armadura estructural del edificio, se dejasen sin realizar prácticamente la mitad, ya que los que supuestamente quedaron pendientes ascienden a 8.102,55 €; tercero, no se entiende cómo es que no se interrogó al arquitecto proyectista y director de obra, que el mismo que intervino en la primera fase, qué es lo que sucedió para que no se pudiera ejecutar una partida tan importante de la estructura; y, cuarto, si la explicación fuera cierta, parece lógico que esa partida pendiente se efectuara al inicio de la segunda fase y que, en consecuencia, apareciera recogida en las primeras certificaciones, lo que tampoco ocurre, surgiendo inopinadamente al final. Procede, por tanto, excluir esta partida.

30.- El tercer y último grupo de partidas que integran el incremento de precio se refiere a 'VARIACIÓN DE MEDICIÓN DEL PRESUPUESTO ORIGINAL POR CAMBIOS EN OBRA', por importe de 2.330,31 €. Este capítulo debe correr la misma suerte que los últimos citados porque no existe prueba que acredite los presupuestos fácticos en que descansan, es decir, la falta de sintonía entre la medición consignada en el presupuesto y la la realidad de la obra ejecutada.

31.- Obsérvese que el perito Sr. Balbino, tal y como recoge en su dictamen y reconoció en el acto de la vista, se limitó a realizar una comparativa entre el presupuesto inicial y la certificación 12ª y última, sin llevar a cabo por sí ninguna medición o control en alguna de las doce partidas que se dicen afectadas. Dicho de otra manera, se basó exclusivamente en los datos aportados por la empresa contratista, lo que, obviamente, no es suficiente en orden al objetivo pretendido, máxime si tenemos en cuenta que, por un lado, el arquitecto proyectista y director de obra, Sr. Jose Ángel, insistió en que no había emitido ninguna certificación y efectuado medición alguna porque esa labor incumbía al director de ejecución de obra y no al director de obra, y, por otro lado, no se propuso la testifical de este último para corroborar, total o parcialmente, la realidad de las variaciones en las que se sustenta la reclamación por incremento de obra.

32.- Llegado este punto, podemos considerar debidamente probada la realización de partidas no firmadas por importe de 4.403,21 € y de partidas firmadas por importe de 17.885,93 €, lo que hace un total de 22.209,14 €, de los que la demandante/reconvenida ya abonó 20.053,52 €, restando 2.155,72 €, a los que deben aplicarse las cantidades de 1.400,00 € y 1029,59 €, reconocidas en la sentencia de instancia y no controvertidas en esta alzada, lo que arroja un resultado de (-) 273,97 € y que permite cuantificar la cantidad adeudada por AQUALECER, S.L., a CONSTRUCCIONES PÉREZ ABILLEIRA, S.L., en 209.451,93 €.

CUARTO.- Costas procesales.

33.- La estimación parcial del recurso, y consiguiente estimación parcial de la demanda y de la reconvención, comporta que cada parte deba asumir las costas procesales devengadas por su intervención en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad AQUALECER, S.L., representada por la procuradora Sra. Pérez González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra en fecha 21 de abril de 2020, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su consecuencia,

1º Estimando en parte la demanda principal presentada por la entidad AQUALECER, S.L., representada por la procuradora Sra. Pérez González, debemos condenar y condenamos a la demandada CONSTRUCCIONES PÉREZ ABILLEIRA, S.L., representada por el procurador Sr. Rivas Gandasegui, a que abone a la demandante la cantidad de 44.182,39 €, en concepto de indemnización por las deficiencias que presenta la obra ejecutada, con más los intereses legales.

2º Estimando en parte la demanda reconvencional formulada por CONSTRUCCIONES PÉREZ ABILLEIRA, S.L., representada por el procurador Sr. Rivas Gandasegui, debemos condenar y condenamos a la entidad AQUALECER, S.L., representada por la procuradora Sra. Pérez González, a que satisfaga a la demandada reconviniente la cantidad de 209.451,93 €, en concepto de precio de los trabajos ejecutados por la primera en cumplimiento del contrato de obra celebrado por ambas partes.

3º Cada parte deberá asumir el pago de las costas procesales devengadas por su intervención en ambas instancias.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.