Acerca de operadores lógicos
Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 170/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 802/2020 de 11 de Febrero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 24 min
Orden: Civil
Fecha: 11 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: BRIGIDANO MARTINEZ, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 170/2021
Núm. Cendoj: 45168370012021100179
Núm. Ecli: ES:APTO:2021:224
Núm. Roj: SAP TO 224:2021
Encabezamiento
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de DIRECCION000.-
En la Ciudad de Toledo, a once de febrero de dos mil veintiuno.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 802/2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000, en el juicio núm. 197/2019, divorcio contencioso en el que han actuado, como apelante DON Jorge, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Guerrero García; y como apelado-impugnante DOÑA Ángela, representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Monzón Lara y el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
Se establecen como MEDIDAS REGULADORAS DEL DIVORCIO las siguientes:
1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes comunes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas.
2.- Se atribuye la
3.- Se atribuye el
4.- Se establece a favor del padre, el siguiente
- Fines de semana alternos, desde las 18:00 h del viernes hasta las 18:00 h del domingo, añadiéndose los días correspondientes considerados como puentes que a ellos queden unidos. El padre recogerá al menor en el domicilio materno y lo restituirá en el mismo domicilio.
- Un día intersemanal con pernocta, el cual se fija en los miércoles, desde la salida de la guardería hasta la entrada al mismo centro infantil al día siguiente.
- La mitad de las vacaciones de Navidad, entendiendo que la primera mitad incluirá en todo caso los días 24 y 25 de diciembre y la segunda mitad los días 31 y 1 de diciembre y 6 de enero. En caso de desacuerdo corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre en los impares.
- La mitad de las vacaciones de Semana Santa, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares.
- La mitad de las vacaciones de verano, por períodos alternos quincenales. En caso de desacuerdo, elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.
- El progenitor con el que se encuentren los menores permitirá y facilitará la comunicación por cualquier medio con el otro progenitor en horas normales para ello y deberá avisar al otro con una antelación de al menos 24 h si no puede cumplir el régimen previsto.
- En caso de enfermedad grave o situaciones de emergencia respecto del menor, el cónyuge que se encuentre con él deberá comunicar la incidencia al otro progenitor lo antes posible, y siempre antes de que transcurran 24 horas.
- El día del Padre y el del cumpleaños de éste, el menor lo pasará entero con él; el día de la Madre y el del cumpleaños de ésta, el menor lo pasará entero con ella.
5.- Se establece la obligación del demandado de abonar, en concepto de
Asimismo, el padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios del menor, previa presentación de la correspondiente factura por parte de la madre.
La obligación de pago de la pensión alimenticia de 400 euros fijada en el auto de Medidas Provisionales de fecha 30 de julio de 2019 tendrá efectos retroactivos y será exigible desde el mes de marzo de 2019.
6.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.
No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.
Fundamentos
Empezando por la custodia compartida que solicita el recurrente alega que todas las circunstancias concurrentes son favorables a la adopción de dicho régimen, ambos progenitores vivan en la misma localidad, que ambos tengan padres y familia que les puedan ayudar en la tarea de atención al menor que el padre es agricultor autónomo y goza de una libertad horaria pues en invierno, la mayor parte de las tardes, las tiene libres. Siempre come en casa y puede perfectamente conciliar su trabajo con la educación de su hijo que el niño vive en la actualidad junto con su madre y el régimen de estancias y visitas fijado en las respectivas resoluciones judiciales se ha venido y se viene desarrollando con absoluta normalidad , sin que hayan existido incidencias y habiéndose adaptado perfectamente el menor a estar con ambos progenitores y sus familias, por lo que no se aprecia obstáculo ni motivo alguno suficiente o relevante, como para negar la fijación del citado régimen de custodia compartida .
Sobre el régimen de custodia compartida , existe actualmente una abundante jurisprudencia acerca de la guarda y custodia compartida, de entre la que cabe citar la reciente sentencia de 6 de abril de 2018 que resume la doctrina de la Sala Primera al respecto señalando como ' La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016; 433/2016 , de 27 de junio).
Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).
2.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.
Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia»
3.- A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.
Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ). (....)
4.- La sentencia de 30 de diciembre de 2015 afirma que «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia». (....)
Consta en la resolución recurrida : ': en el presente caso no se considera aconsejable, al menos todavía, la custodia compartida por los motivos que a continuación se exponen. En primer lugar, es el propio demandante el que reconoce extremos como que no acude con el menor al pediatra, o que desconocía que en agosto el menor hubiera tenido anemia, o que el día 6 de octubre de 2019 en que se tomó la fotografía aportada por la demandada en el acto de la vista como documento nº 2, se encontraba vendimiando y el menor estaba en compañía de la abuela paterna. (...) lo cierto es que en el presente caso existen indicios de que, en caso de acordarse la custodia compartida, el demandante no sería el principal encargado del menor, sino, muy probablemente la madre de éste. Y así se deduce del hecho de que el Sr. Jorge quiera hacer creer a esta juzgadora que ha alquilado una vivienda para residir con su hijo, cuando, en realidad, esta vivienda se encuentra cerrada, tal y como resulta de las fotografías aportadas por la demandada en el acto de la vista como documento nº 3, habiendo manifestado aquél, a la vista de las mismas, que cuando le toca estar con el niño se va a casa de sus padres. Debe insistirse en la idea de que la ayuda de los padres de los progenitores no se considera reprochable, no obstante, la custodia compartida pierde su razón de ser cuando uno de los progenitores no puede encargarse del menor por sí solo ' .
A la vista de los razonamientos expuestos y de prueba practicada deben destacarse varias cuestiones : que se trata de un niño de dos años , que no existe informe psicosocial y que la juez ha razonado porque considera mas beneficioso para el menor la custodia de la madre y con estas premisas y que siempre debe imperar el interés del menor debe desestimarse el recurso presentado pues no se trata de imponer un régimen de custodia que se prefiere en caso de duda o de falta de razonamiento sino de acordar el régimen adecuado al menor y en este caso la atribución está la juzgadora ha indagado en el concreto atendimiento del menor y quien lo ha ejercido y tampoco se trata de un ejercicio de voluntarismo como expone el recurrente , es decir no se trata solo de tener tiempo libre y de ahí sacar la conclusión de que lo va a dedicar al menor sino de tener la constancia de que va a querer ocuparse del menor y esto debe ser un hecho antes y después de la separación dada la edad del menor y en este caso lo que se ha constatado es que la voluntad de ocuparse del menor la pone mas la madre del progenitor que el propio padre , por lo tanto debe seguirse con la custodia materna y el futuro comprobar la realidad de la custodia del padre en el periodo que corresponde para progresar a la custodia compartida que es la deseable .
Empezando por la cuestión del importe de la pensión de alimentos señalábamos en nuestras sentencias de 2 de marzo y trece de abril de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias acerca de que las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento'. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el art. 39.3 de la Constitución (EDL 1978/3879) al disponer que '... los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; por su parte el Código Civil en su art. 154 1.1 º (EDL 1889/1), impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'. Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (ibídem, S. AP. Tenerife de 9 y 16.2.2009; 22.3 y 12.4.2010).
En el mismo sentido, afirma la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 2.3.2011, que '... es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución (EDL 1978/3879); y alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142, CC (EDL 1889/1)., es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal. Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida ( S.A.P. A Coruña, 9.9.2009), de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Ahora bien, como señala la STS. de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE (EDL 1978/3879)., 110 y 154.1º, CC.), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad', como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993. Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC (EDL 1889/1).), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'; otra de ellas es la relativa a que los alimentos debidos al hijo menor no deben verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes ( art. 142 a 153 del CC., Título VI del Libro I), toda vez que al alimentante se le exige un mayor sacrificio para hacer efectiva su obligación, hasta el punto de tener como límite inferior sólo la satisfacción de sus necesidades más perentorias; y finalmente, con las SS. AP. Guadalajara de 3.10.2001, 15.7.2003 y 24.2.2006, que no puede pretenderse de forma simplista que, si el padre abona una concreta cuantía en concepto de pensión a favor de sus hijos, la madre deba aportar una cantidad igual, para llegar así a concluir que la disponibilidad total resulta excesiva para el mantenimiento de los beneficiarios, ya que no puede dejar de constatarse, en primer lugar, que la cantidad con que cada progenitor puede contribuir depende de los ingresos de uno y otro y de las cargas que sobre cada uno pesen; debiendo de tener en cuenta, además, que la contribución de la madre, bajo cuya custodia han permanecido y permanecen los niños, no se reduce a la meramente económica, sino a los cuidados, esfuerzos y atenciones personales y afectivas prestadas a las criaturas, en relación con cuya cuestión el propio art. 103.3º C.C. (EDL 1889/1) contempla que se considerará contribución a las cargas familiares el trabajo que uno de los cónyuges dedique a los hijos comunes, todo ello partiendo de que siempre ha de contribuir el progenitor no custodio si le es materialmente posible a lo que es el mínimo de subsistencia que precisa el hijo y que esta Sala viene fijando con criterio general en la suma de 200 euros/mes como el mínimo decoroso mas imprescindible. '
Consta en la resolución recurrida : los ingresos con los que cuenta el sr. Jorge son altamente variables según el año y la cosecha........observándose como los ingresos correspondientes al año 2018 (33.881,49 euros anuales) fueron sensiblemente superiores a los de las cosechas de los años 2017 (18.668 euros anuales) y 2019 (13.169,25 euros anuales), por lo que debe tenerse en cuanta esta circunstancia, así como que dichos ingresos son brutos y que debe hacer frente a los gastos propios de la actividad agraria '
El recurso se debe estimar pues como se ha expuesto no solo se debe atender a las posibilidades de quien da alimentos que como se ha expuesto tiene ingresos contingentes y brutos sino también las necesidades de quien los recibe y en este caso debe tenerse en cuenta que existe una atribución de la vivienda que era el domicilio familiar a la madre y que no consta una relación de gastos para determinar que se necesitan 400 euros para atender al menor por lo que procede fijar la pensión en 300 euros .
El AAP Toledo 15 abril 2019 mantiene 'En relación a la reclamación de mensualidades anteriores a la sentencia que aprobó el convenio (diciembre de 2015 a febrero de 2016) como señala el auto apelado la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación a la retroactividad es clara. Señalo la STS 4.12.13 la siguiente doctrina jurisprudencial en interés casacional, reiterada entre otras en la STS 15.6.15 , que 'debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situación de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art 148.1 C. Civil (EDL 1889/1) de modo que en caso de reclamación judicial dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda' Por su parte establece la STS 26.3.14 que existen dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía y establece doctrina señalando que 'cada resolución desplegara su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' y señala que la regla sentada en la anterior sentencia de 4.12.13 'podría tener excepciones cuando se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces'
El motivo desestima pues es claro que cuando se reclaman alimentos judicialmente, y lo es en este caso, estos son debidos desde la formulación de la demanda pues al contrario de lo que se manifestó en el auto denegando la aclaración el artículo 148 .1 del Código Civil se aplica sin necesidad de ser reclamado en la demanda y en este caso no se ha expuesto que exista excepción a esta obligación por el abono de las cargas antes de su fijación en sentencia .
El motivo se desestima . tal y como se expuso en el Fundamento que justificaba en beneficio del menor el manteniendo de la custodia materna , es este mismo beneficio el que se justifica con el mantenimiento de la visita intersemanal que sin duda propiciará un mayor contacto entre padre e hijo y que en todo caso no se justificado que sea perjudicial .
Fallo
Que
Que
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.