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08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 170/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 98/2020 de 28 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: CUENCA GARCIA, LEONOR ANGELES
Nº de sentencia: 170/2021
Núm. Cendoj: 48020370052021100145
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:1798
Núm. Roj: SAP BI 1798:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-17/013487
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0013487
Autos de Procedimiento ordinario 508/2017 // 508/2017 Prozedura arrunta(e)ko autoak
ILMAS. SRAS.
Dña.
Dña.
Dña.
En BILBAO, a veintiocho de junio de dos mil veintiuno
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 508/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao y del que son partes como demandante,
Antecedentes
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora IDOIA GUTIERREZ LÓPEZ, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 DE PORTUGALETE, contra REHABILITACIONES BASKOLAN, S.L., con Procurador JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ, debo condenar y condeno a la citada demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 7.252,07 euros -cantidad ya satisfecha por la parte demandada-, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes, y absolviendo a Nicanor y ASOCIACIÓN DE SEGUROS MUTUOS DE ARQUITECTOS SUPERIORES (ASEMAS), con Procurador PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición de las costas causadas a los citados demandados a la parte actora.'.
Fundamentos
Tal pretensión revocatoria implica delimitar el alcance de su recurso en el escrito de su interposición versando el mismo sobre:
.- los 36 alféizares corridos que se corresponden cada uno de ellos a dos ventanas por vivienda de las fachadas Suroeste ( viviendas tipo A y D ) y Noreste ( viviendas B y C del edificio de 36 viviendas y planta baja, evidenciándose en ellas, tras la intervención de la parte demandada, diversas patologías como consecuencia de la no reposición de la lámina impermeabilizante con la que contaba en origen el edificio.
Por tal, se reclama, principalmente, su reparación por los daños detectados y la reposición de la lámina impermeabilizante en ambas fachadas, respecto de lo cual, inicialmente, se pretendía la cantidad de 150.86,89 euros, que se minora al abonarse por la codemandada la de 7.252,07 euros, tras el incremento con el incremento de dos facturas urgentes a la de 145.538,86 euros, y de manera subsidiaria la indemnización de daños y perjuicios por daños detectados y reposición de la lámina impermeabilizante en la fachada Sureste, 46.465,17 euros de lo que deben responder el Sr. Nicanor y su aseguradora Asemas (límite de cobertura de 100.000 euros), estando ante un incumplimiento contractual, evidenciado desde el principio que se va agravando, con los pronunciamientos a ello inherentes dado el fracaso de la obra de rehabilitación ( daños en 11 viviendas de las 36 existentes con alféizares y 22 ventanas afectadas de las 72 con las que se cuenta en las citadas fachadas).
.- la referida situación genera filtraciones de agua a través de los alféizares al interior de las viviendas que es lo que se reclama y no el problema de humedades por condensación en los armarios de 11 viviendas en la fachada Sureste excluida del pleito, con la incidencia que ello debe tener sobre la verdadera situación objeto del litigio.
.- la dimensión extraordinaria de los alféizares de autos que no son individuales sino corridos para los huecos de las 2 ventanas, careciendo de gárgola para la evacuación de agua, aconsejaban mantener y no suprimir la lámina impermeabilizante con la que contaban desde su construcción, siendo insuficiente con el rejunteo de las baldosas.
.- la contratación del Sr. Nicanor que también trabajaba para las Comunidades vecinas y sus conocimientos determinaron que él se depositaran las decisiones de naturaleza técnica, sin ser advertida esta parte del riesgo de la supresión de la lámina cuyo coste económico no era relevante.
.- ausencia de cualquier valoración sobre el informe previo del Sr. Landelino de 16 de julio de 2014, dada su relevancia, como se argumenta en nuestro escrito de recurso.
Si ello es así, esta parte, como se argumenta profusamente en el escrito de interposición del recurso de apelación, estima que la Juzgadora de instancia yerra en su valoración probatoria, realizando conclusiones contrarias a las reglas de la sana crítica ( art. 376LEC), cuando lo cierto es que retirar la lámina impermeabilizante de origen sin sustituirla por otra o por una pieza continua absolutamente impermeable, implica un incumplimiento al no garantizar la ausencia de filtraciones de agua, siendo ello un defecto grave que incide en la habitabilidad y funcionalidad del edificio, con incumplimiento del CTE y, por ello, en la aplicación del Derecho al desestimar la demanda ya la LOE resulta de aplicación al así asumirlo las partes en los contratos firmados, por ello más allá del Cº Civil, sin perjuicio de su carácter como derecho interpretativo en relación a las responsabilidades de los agentes de la edificación demandados, y en concreto del Sr. Nicanor, proyectista, director de la obra y de la ejecución.
De igual modo, es un hecho no controvertido que la intervención en el edificio que integra la Comunidad de propietarios actora de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Portugalete, cuyo proyecto de ejecución data de 1980, que motiva el presente litigio lo es la reparación y reforma de las patologías que se aprecian en sus fachadas, su rehabilitación, como se deduce del propio escrito de demanda y de los contratos referidos así como de aquellos documentos a los que los mismos dan lugar, en concreto, el proyecto de ejecución del Sr. Nicanor ( doc. nº 3 demanda).
Partiendo de estas premisas resulta que en la demanda se da el ejercicio acumulado de:
La Ley de la Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999 de 5 de Noviembre en su art. 2 determina cuál es el ámbito de su aplicación, en su apartado segundo establece
Si ello es así la exigencia de un proyecto de ejecución que es cierto existe en el caso de autos no determina por sí misma que la obra se vea sujeta al marco normativo de la LOE ni tampoco la referencia que a la misma realizan las partes en el contrato ya que ello lo es en cuanto a la definición de sus obligaciones, a lo que se hará referencia al analizar la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, no debiendo olvidarse que como declara el Tribunal Supremo Sala Primera, en su sentencia 1 de junio de 2020 en un supuesto en el que siendo aplicable la citada norma en un contrato entre la propiedad y el arquitecto habían pactado una cláusula al amparo del art. 1255 Cº Civil que limitaba el ámbito de la responsabilidad, ello sí sería posible y por ello oponible entre las partes en la medida en que conforme al art. 17 nº 1 LOE cabe excepcionar los pactos contractuales, siempre que no afecten a terceros, pues lo que la LOE impide es la limitación de la responsabilidad, cuando ello pueda perjudicar a los terceros adquirentes.
Por tanto, basta la lectura de las obras encargadas y ejecutadas (doc. nº 3, 4 y 8 demanda) y su definición en el informe del perito de la actora el Sr. Jose Francisco ( doc. nº 15 demanda) para comprender, de conformidad con lo razonado por la Juzgadora de instancia, que no estamos ante una obra sujeta a la LOE, pues la obra rehabilitación no altera la configuración arquitectónica de los edificios, en la forma en la que el precepto citado establece, no se ha dado una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural ni han dado al cambio de los usos característicos del edificio, sigue siendo su destino el mismo ( viviendas y locales), lo que, igualmente, se infiere de la declaración del Sr. Nicanor al explicar que le contrataron para la renovación integral del revestimiento exterior del edificio ( fachadas) que estaba envejecido ( minuto 0,32 a 39 y ss Cd nº 1).
La determinación de la naturaleza jurídica de la relación entre las partes en litigio, el Sr. Nicanor y la Comunidad de Propietarios, el primero como arquitecto superior y la segunda como cliente, plasmada en el contrato de 7 de abril de 2009 para la redacción del proyecto de ejecución de las obras de rehabilitación de las fachadas del inmueble y del Estudio Básico de Seguridad y Salud así como la dirección facultativa de las obras ( doc. nº 2 y 8 demanda), implica considerar lo declarado de manera reiterada por esta Sala en sus sentencias de 24 de febrero de 2020 y de 31 de mayo de 2017, con cita de anteriores resoluciones, como las de 21 de julio de 2009, 23 de marzo de 2012 y 31 de marzo de 2014:
'.... A la hora de definir el alcance y naturaleza del contrato que da lugar a una relación como la de autos, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 23 de febrero de 2006 ha recogido la jurisprudencia al respecto y declara ' Las sentencias de esta Sala de 9 de julio de 1.997 y 19 de junio de 1.998 tuvieron ocasión de manifestarse en el sentido que el artículo 1544 del Código Civil dispone que en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto, y engloba este precepto dos tipos contractuales que la práctica, la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo tienen diferenciados, para someterlos a distinto régimen jurídico, aceptándose como criterio general y diferencial el que la prestación del arrendador vaya dirigida a un resultado, en el caso del arrendamiento de obra, o a desplegar una actividad profesional abstracción hecha del resultado, como es el caso del arrendamiento de servicios; y así, concretamente, en cuanto se refiere a la relación con la profesión del arquitecto, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo diversas posiciones, siendo de señalar la sentencia de 10 de junio de 1975 que viene a decir que el contrato oneroso concluido por un arquitecto por el que se obliga a la dirección facultativa de la obras de construcción de un edificio ha de ser calificado de arrendamiento de servicios, pues mediante él no promete ni debe un resultado, sino solamente la actividad de dirección de las obras precisas al efecto, aunque su actividad se oriente inmediatamente hacia aquel resultado, siendo, por otra parte, este el criterio acogido mayoritariamente por la jurisprudencia del Alto Tribunal para la calificación del contrato de servicios propios de las profesiones y artes liberales; por otra parte, la sentencia de 27 de octubre de 1986 entiende que la relación entre arquitecto y cliente es de obra en cuanto que el profesional, mediante remuneración, se obliga a prestar al comitente más que una actividad el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en el opus constituido por el proyecto que siempre ha de estar revestido de las condiciones o cualidades de viabilidad para que la obra pueda ser ejecutada, y lo que realmente importa al caso es que el interés de quien hace el encargo no se satisface en tanto el órgano colegiado no ponga a su disposición el trabajo realizado por el arquitecto sujeto al visado del colegio.
En la sentencia de 29 de mayo 1987 proclama el Tribunal Supremo que el negocio jurídico por el que se encarga a un arquitecto la realización de un proyecto de edificación debe calificarse como arrendamiento de obra o de empresa, en cuanto su objeto lo constituye el resultado concreto prometido por el profesional, pasando a segundo término la actividad o trabajo dirigido a dicho fin. Sin embargo, el criterio dominante de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que ya arranca desde las sentencias de 2 de junio de 1950 y 22 de diciembre de 1955, es el de las personas que ejercen profesiones liberales no constituyen más que una modalidad, siquiera lo sea muy elevada y destacada, del que la tradición jurídica y el Código civil vienen llamando contrato de arrendamiento de servicios, y así en sentencia de 18 de enero de 1941 viene a proclamar que el contrato de prestación o arrendamiento de servicios es molde amplísimo que cobija, sin género de dudas, los servicios superiores y muy cualificados de quienes ejercen las llamadas profesiones y artes liberales, y entre ellos los arquitectos. Y por más reciente, la sentencia de 31 de enero de 1997 en la que se viene a decir que la relación que medió entre los litigantes, encuadrable en el denominado contrato de arquitecto (0 de 29 de septiembre de 1983, y 2 de octubre de 1995), puede presentarse en dos modalidades, como simple arrendamiento de servicios o de ejecución de obra, y debe calificarse como esta segunda modalidad toda vez que en la hoja de encargo el trabajo contratado no se refería solamente al proyecto básico, que justificaría el contrato de prestación de servicios, sino que también incluía, como objeto del negocio, el encargo de ejecución y dirección de obra, esto es, el resultado de la actividad encomendada para hacer viable el proyecto'.
Por otro lado, no se ha de olvidar que aunque por cumplimiento de sus normas colegiales los arquitectos deben plasmar su relación contractual por medio de un contrato escrito o nota de encargo, su ausencia no invalidaría la validez de la relación, como ha declarado esta Sala en su sentencia de 1 de setiembre 2005, en la que se hace referencia a lo razonado al respecto por la A.P. de León, Sec. 3 ª S. de 27 de febrero de 2005, ' la existencia de una hoja de encargo refuerza la posición procesal de quien reclama los honorarios frente a quien niega haber efectuado el encargo, pues este habría quedado objetivizado mediante un soporte documental, pero, la ausencia de dicha hoja, no debe dar lugar a la desestimación de la demanda, sino que simplemente incrementa la dificultad de prueba pudiendo quedar de mostrada la realidad del encargo a través, de cualesquiera otros medios de prueba, pues tiene declarado la STS de 29 de noviembre de 1996 'Al exigir así la Sala de instancia que el contrato de arrendamientos de servicios celebrado entre un arquitecto y su comitente ha de constar por escrito en la llamada 'hoja de encargo ', está desconociendo la reiterada jurisprudencia de esta Sala en sentido contrario recogida en las Sentencias de 10 febrero 1989, 24 octubre 1990, 15 abril y 24 junio 1991, citadas por extenso en el motivo; dice la Sentencia de 15 abril 1991 que el principio espiritualista que rige nuestro sistema de contratación no impide la exigencia de forma alguna para la validez de los contratos que 'serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que concurran las condiciones esenciales para su validez' ( artículo 1278 del Código Civil), y, como dice la Sentencia de 30 mayo 1987 tales principios inspiradores del susodicho sistema espiritualista que en nuestro Derecho instaura el Ordenamiento de Alcalá y mantiene inalterado el vigente Código Civil, se proyecta sobre aquel contrato en cuya virtud se encarga a un arquitecto la elaboración de un proyecto de edificación sin que pueda afectar a la validez del contrato el no cumplimiento de las complementarias formalidades escritas de orden administrativo, garantizadoras de la observancia de ciertas exigencias cuyo incumplimiento por decisión unilateral de una de las partes no puede dejar a la otra sin posibilidad de reclamar su derecho a la compensación debida; en el mismo sentido la Sentencia de 10 febrero 1989 afirma que la circunstancia alegada como fundamento, o sea, no haberse presentado en el momento oportuno en el citado colegio por parte del arquitecto Sr. Casiano. la oportuna 'hoja de encargo', no implica que cual pretende el recurrente y por virtud del artículo 9.1 del Estatuto general para el Régimen y Gobierno de los Colegios de Arquitectos, el citado colegio no pudiera reclamar los honorarios que consideraba debidos al indicado profesional, ya que lo único que hace referido precepto es señalar la obligación que los colegiados tienen de comunicar el encargo a su respectivo Colegio, lo cual no pasa de ser un deber u obligación colegial cuyo incumplimiento no puede provocar la nulidad radical (como se pretende por el recurrente), ni siquiera la anulación del negocio arrendaticio de obras, de servicio, o de obras y servicios celebrado por el arquitecto Sr. Casiano. con el demandado recurrente, toda vez que sólo es una mera formalidad dirigida a acreditar la previa existencia de un concierto entre el Arquitecto en cuestión y el dueño de la obra, y consiguientemente, la falta de referido requisito no provoca la invalidez del contrato ( Sentencia de 9 abril 1956)'.'.
De igual modo en cuanto al significado de la emisión del certificado final de obra en el que se dice que se ha ejecutado correctamente conforme al proyecto, esta Sala en la citada sentencia de 23 de marzo de 2012, en un supuesto en el que al igual que el ahora analizado no estaba sujeto a la LOE, ha declarado lo siguiente:
' ..no genera per se esa responsabilidad, ni porque en él no se haga referencia a las modificaciones del proyecto, pues tales se integran en él, siendo por otro lado habituales en el curso de las obras, con constancia en el libro de órdenes y reflejo en el certificado de ser esenciales, lo cual no lo son el presente caso, como tampoco tiene transcendencia su omisión si ello hubiera sido necesario, ya que nada tienen que ver en el origen de los defectos que no olvidemos lo son de ejecución, ni porque así se establezca en el art. 17 nº 7 LOE '
Finalmente, para determinar cuáles son las obligaciones de las partes además de las derivadas de modo concreto en relación con el contrato celebrado, se ha de tener en cuenta sus obligaciones profesionales derivadas del marco legal de su profesión, en relación con los arquitectos, quienes pueden ostentar la doble condición de redactores del proyecto en atención al cual se ejecuta la edificación y de directores de la obra (alta dirección) o una sola de las condiciones, esta Sala .... tras la LOE resulta que discrimina entre:
.-
Así, el art. 10 dice:
' 1. El proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto.
Podrán redactar proyectos parciales del proyecto, o partes que lo complementen, otros técnicos, de forma coordinada con el autor de éste.
Cuando el proyecto se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros documentos técnicos según lo previsto en el apartado 2 del art. 4 de esta Ley, cada proyectista asumirá la titularidad de su proyecto.
2. Son obligaciones del proyectista:
a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico redactor del proyecto que tenga la titulación profesional habilitante.
Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.
Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo b) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus respectivas especialidades y competencias específicas.
Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios comprendidos en el grupo c) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.
Idénticos criterios se seguirán respecto de los proyectos de obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del art. 2 de esta Ley.
En todo caso y para todos los grupos, en los aspectos concretos correspondientes a sus especialidades y competencias específicas, y en particular respecto de los elementos complementarios a que se refiere el apartado 3 del art. 2, podrán asimismo intervenir otros técnicos titulados del ámbito de la arquitectura o de la ingeniería, suscribiendo los trabajos por ellos realizados y coordinados por el proyectista. Dichas intervenciones especializadas serán preceptivas si así lo establece la disposición legal reguladora del sector de actividad de que se trate.
b) Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos.
c) Acordar, en su caso, con el promotor la contratación de colaboraciones parciales.'.
.-
El art. 12 dice:
' 1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.
2. Podrán dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la coordinación del director de obra.
3. Son obligaciones del director de obra:
a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de obra que tenga la titulación profesional habilitante.
En el caso de la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.
Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo b) del apartado 1 del art. 2, la titulación habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.
Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo c) del apartado 1 del art. 2, la titulación habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.
Idénticos criterios se seguirán respecto de las obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del art. 2 de esta Ley.
b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.
c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.
d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.
e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.
f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.
g) Las relacionadas en el art. 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del art. 13.'.'.
En cuanto al arquitecto técnico ( aparejador), actual director de la ejecución de obra en la LOE, en contraposición con el arquitecto superior, el art. 13 del citado texto legal establece como obligaciones propias, las siguientes:
1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.
2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:
a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante.
Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico. Será ésta, asimismo, la titulación habilitante para las obras del grupo b) que fueran dirigidas por arquitectos.
En los demás casos la dirección de la ejecución de la obra puede ser desempeñada, indistintamente, por profesionales con la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.
b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.
c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.
d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.
e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.
f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.'.
Es este el marco, como, igualmente, considera la Juzgadora de instancia, en el que la Sala a la vista de la prueba practicada valorará si se da o no el incumplimiento contractual que se denuncia teniendo en cuenta las obligaciones legales descritas en las que se incluyen aquellas que define la LOE, en este caso, no solo como criterio interpretativo sino también contractuales dado que las partes así lo pactaron en su contrato de arrendamiento de servicios, comprenden no solo las propias de la función del Sr. Nicanor, como redactor del proyecto de ejecución y del estudio básico de seguridad y salud y director de la obra sino también las propias del arquitecto técnico, esto es, como director de la ejecución de la obra.
Por otra parte, si bien no ha de estarse a una valoración conjunta de la prueba practicada, no se ha de obviar que en ella tiene una relevancia especial por la propia naturaleza del problema debatido en el que son precisos conocimientos técnicos para su solución, la prueba pericial en la que la contradicción entre los diversos dictámenes aportados no excluye su aplicación ( sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2015 , con cita de anteriores resoluciones ' .. La nueva LEC es cierto que ha instaurado importantes novedades en cuanto a la práctica de la prueba pericial, al estimar como tal no solo la que con la antigua LEC era la genuina prueba pericial, esto es la practicada dentro del proceso otorgando el carácter de prueba documental a los informes que las partes acompañaban en los escritos de demanda o contestación, los cuales ahora son verdaderas pruebas periciales ( art. 335 y ss LEC), pero si en algo coinciden ambas regulaciones procesales es en que su valoración por el Tribunal debe hacerse de conformidad con las reglas de la sana crítica ( art. 348LEC), lo que supone que la valoración del dictamen pericial es libre en el sentido de que no le vincula, pensemos que la función del perito es auxiliar al Tribunal aportando sus conocimientos, y no decidir por él ( T.S., Sala Primera, S. de 11 de abril , 5 de octubre y 30 de junio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 15 de julio de 2003 y 15 de febrero y 24 de mayo de 2006 ). Es más, cuando en el proceso existan dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos, valorando entre otros factores la cualificación técnica de los peritos y sus conocimientos en atención al a naturaleza de la cuestión debatida ( TS 9 y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989, entre otras), siempre razonando el porqué de su decisión y la misma no se evidencie como ilógica, habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia de 19 de abril de 2005 ' -debiendo señalarse que la prueba de peritos de que aquí en definitiva se trata es de apreciación libre, no tasada, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, y de que el criterio de aquél debe prevalecer sobre el particular, subjetivo e interesado de cada uno de los litigantes cuando el órgano a quo no tergiverse las conclusiones periciales de forma ostensible o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ').
Si ello es así la parte apelante, tras haberse allanado la demandada Rehabilitaciones Baskolan, S.L. en la cantidad de 7.252,07 euros que admite le ha sido abonada ( f. 541 y ss), funda su pretensión de indemnización de daños y perjuicios de 145.538,86 euros, como principal, y de 46.465,17 euros, como subsidiaria, de la que debe responder el Sr. Nicanor y su aseguradora Asemas en el límite de cobertura pactado de 100.000 euros), tanto en la instancia como en la alzada en el dictamen del perito Sr. Jose Francisco ( doc. nº 15 demanda emitido sobre el estado del edificio en marzo de 2016 y completado con nueva visita en junio de 2018, f. 608 y ss), teniendo en cuenta que la problemática que se apreciaba de humedades por condensación en alguna de las viviendas del edificio, por ejemplo, en los armarios, no fue objeto de la relación contractual ni al inicio de la obra ni en el curso de la misma, como admite la Comunidad actora ( Sra. Magdalena, administradora minuto 8,15 y ss Cd nº 3) y declara el Sr. Nicanor ( minuto 5,55 y ss Cd nº 1 y minuto 5, 25 y ss Cd nº 2 y doc. nº 8 a 10 contestación) y sí solo la rehabilitación de las fachadas con el contenido al que nos hemos referido en el fundamento de derecho precedente ( doc. nº 3 y 4 demanda), la cual concluye en junio de 2013 ( doc. nº 8 demanda), presentando a partir de entonces humedades por penetración pluvial en el interior de las viviendas que se produce a través de alféizares y antepechos de las ventanas así como otros defectos en barandillas y terrazas, lo que como tal no se niega por la parte demandada, si bien entiende que no son de la importancia que aduce la parte actora y que de ello no ha responder.
Filtraciones que se han incrementado con el paso del tiempo y que al igual que otros defectos han motivado reclamaciones a la parte demandada para su reparación ( doc. nº 10 y ss demanda) lo que determinó la intervención, al dar cuenta de ello el Sr. Nicanor a su aseguradora Asemas, del perito Sr. Landelino quien igualmente actúa en el presente litigio y quien ante la primera reclamación emite un dictamen en el año 2014 (f. 668 y ss) y otros posteriores en el litigio en 2017 ( f. 564 y ss) y nueva visita en 2018 ( minuto 0, 23 y ss Cd nº 5 y minuto ).
Ante la pretensión de la parte actora, ahora apelante, resulta que, tras el allanamiento de la constructora a los defectos concretados por el perito Sr. Jose Francisco como número 2 o B (' B) (
.- 1 o A)
3.
Por tanto, la cuestión se centra en determinar cuál es la causa por la que se dan las filtraciones de agua de lluvia en las cámaras de aire de los alféizares de las ventanas de las viviendas que se manifiestan a su interior y en el exterior de las fachada en la parte inferior de los vuelos ( sofitos), teniendo en cuenta que la responsabilidad exigible al Sr. Nicanor lo es como redactor del proyecto de ejecución, director de la obra y director de la ejecución, pues contractualmente asume la función del arquitecto técnico, de ahí que debamos valorar:
.- su decisión de no reponer la lámina impermeabilizante existente en origen bajo los alféizares de las ventanas.
El Sr. Nicanor reconoce que cuando redactó el proyecto desconocía su existencia ya que no era habitual tenerla en la época en la que se construyó el edificio y no se apreciaba en el proyecto original, de ahí que no realizara catas, siendo probable que se colocara en el curso de la obra, dándose cuenta de ello durante la demolición del alicatado, pese a lo cual consideró que no era necesaria su reposición al ser la solución técnica que había adoptado absolutamente impermeabilizante ( minuto 7 a 11,56 y ss Cd nº 1 y minuto 10,10 y ss 12,28 a 13,39 y ss Cd nº 2 ).
El Sr. Justo, el jefe de la obra por cuenta de Baskolan, S.L., declara que ello fue lo que le dijo el Nicanor, limitándose a cumplir sus órdenes ( minuto 27,52 a 28,04 y ss Cd nº 2).
La supresión de la lámina impermeabilizante bajo su alicatado sostiene el Sr. Nicanor que lo fue con la aquiescencia de la Comisión de obras al decirle que no querían gastar más dinero en la obra ( minuto 11,56 y ss, 17 Cd nº 1), pero no se entiende que como admite ni siquiera calculara cuál sería su coste siendo ello lo razonable para la toma de una decisión ( minuto 20,01 y ss Cd nº 1). Aquiescencia que, en todo caso, niega la Comunidad que insiste en que nada sabía, como declara su administradora profesional, la Sra. Magdalena, ( minuto 6,13 y ss a 9,39 y ss Cd nº 3), sin que sobre ello nada conste en el Libro de órdenes a diferencia de otras actuaciones como el tema de las humedades por condensación antes referidas que sí se recogen en él ( f. 259 y 260), la adherencia del antiguo enfoscado que se dice se va a comentar con la Comunidad para mantenerlo ( f. 257 ) y otros muchos temas ( elementos decorativos, instalación del gas.., admitiendo, por el contrario, el Sr. Nicanor que en este caso no se documentó tal decisión ( minuto 17,47 y ss Cd nº 1), para terminar reconociendo que es muy difícil recolocar una lámina conservando las carpinterías y garantizar el resultado y no lo planteó porque la solución técnica prevista era la adecuada( minuto 14,20 y ss Cd nº 2).
Cabe concluir que tal decisión no fue convenida con la actora.
.- la solución técnica adoptada en el proyecto: colocación de piezas cerámicas esmaltadas de revestimiento de los alféizares con un rejunteo de cemento.
Del examen de los distintos informes periciales así como de las aclaraciones de quienes los emiten el Sr. Jose Francisco ( doc. nº 15 demanda y f. 608 y ss y minuto 21,15 y ss Cd nº 3 y minuto 0 y ss Cd nº 4) y el Sr. Landelino ( informes de 2014 f. 668 y ss y de 2017 ( f.564 y ss) y nueva visita en 2018 y minuto 0, 23 y ss Cd nº 5 y minuto 0 y ss Cd nº 6) y de la declaración del Sr. Nicanor se observa que se sostienen versiones contradictorias sobre siel referido sistema implica o no el cumplimiento de la normativa ( CTE), entendiendo el Sr. Nicanor que la baldosa cerámica que tiene dos partes, el bizcocho cerámico que es absorbente para su colocación y el revestimiento exterior que es vitrificado, es un material impermeable conforme a su certificación al igual que el material de rejunteo que fue ensayado, cumpliendo con la normativa no siendo necesaria una lámina impermeabilizante debajo ( minuto 27,49 a 34,31 y ss Cd nº 1 y minuto 10,10 y ss, 13.39 y ss, 15,34 y ss Cd nº 2 ), en lo que coincide el Sr. Landelino su perito ( informe f. 668 y ss y f . 564 y ss, minuto 0, 23 y ss Cd nº 5 y minuto 0 y ss Cd nº 6) quien, en todo caso, considera que la solución adoptada ha funcionado razonablemente bien y es correcta siendo un problema puntual de ejecución de unos materiales impermeables ( minuto 4,30 y ss, 7,31 y ss, 14,38 a 15,45 y ss, 19,53 y ss, 21,37 a 22,47 y ss, 34,12 a 35,07 y ss Cd nº 5 y minuto 0,25 a 2,02 y ss Cd nº 6 ), discrepando de ellos el Sr. Jose Francisco que entiende que si bien la baldosa es impermeabilizante y el material del rejunteo pudiera ser al adecuado, lo cierto es que no se ha comportado correctamente, pues se ha deteriorado en poco tiempo en la fachada suroreste con pérdida de sección y siendo su duración muy mala, sin ser por ello impermeable al entrar el agua por el mismo a lo que se une un problema en su ejecución, entendiendo que además de lo que establezca el CTE sobre ello la lex artis aconseja la colocación de la lámina ( minuto 23,47 a 27,17 y ss y 41,30 a 42,49 y ss Cd nº 3 y minuto 4,56 a 6,33 y ss, 8,22 y ss, 11,40 y ss, 27,50 a 29,40 y ss Cd nº 4).
Tales contradicciones, sin embargo, requieren de un matiz cual es que, en un primer momento, al surgir las primeras filtraciones de agua, a lo que no es óbice que se pudieran realizar en su día pruebas de servicio o de ensayo para comprobar su correcto funcionamiento, pues no se dan en todos los elementos, al reclamar extrajudicialmente la Comunidad al Sr. Nicanor este da parte a su aseguradora quien envía al Sr. Landelino quien con igual conocimiento sobre los elementos constructivos, proyecto y materiales, con los que ahora contamos, sabedor de la no colocación de lámina impermeabilizante debajo del material cerámico y de rejunteo, contando con la información que pudiera estimar pertinente del Sr. Nicanor y con la misma norma técnica CTE, en su informe de julio 2014 concluye que tal normativa no se respeta al no reponerse la lámina impermeabilizante, no habiéndose garantizado la estanqueidad con la solución adoptada, entendiendo la Sala que ello es relevante, variando ahora su argumentación ante la mayor intensidad del problema ( minuto 24,43 a 34,12 y ss Cd nº 5), que lo hace es confirmar que o bien la solución técnica no era la adecuada o bien quien debía controlar no solo como director de la obra sino también de su ejecución no lo hizo con la debida diligencia por más que ensayara el material o impartiera órdenes generales, cuando estamos ante unos alféizares de grandes dimensiones sin soporte impermeabilizante debajo en el que las juntas entre las piezas cerámicas son esenciales, pues es el punto de entrada de agua y, con ello, de acceso a la cámara de aire y al interior de las viviendas con reflejo también en el exterior de la fachada ( sofitos), siendo un incumplimiento del contrato por cuanto que habiéndose convenido la solución al estado de filtraciones en la fachada, tales se han reproducido, incrementándose con el paso del tiempo, decidiendo el Sr. Nicanor no reponer la lámina impermeabilizante preexistente, sin consultar, confiado en la bondad de su solución técnica que ha fracasado, es por ello que ha de responder, como ya había asumido la aseguradora ante el informe de 2014 como declara la Sra. Magdalena y se deduce de la información enviada por Asemas ( f .659 y ss ), mas luego ello no fue aceptado por el Sr. Nicanor.
En esta situación la parte demandada trata de relativizar el problema porque no afecta a todas las ventanas, siendo lo relevante el número de viviendas implicadas, el Sr. Jose Francisco en su informes habla al principio de 8 viviendas y luego de 11 de las 37, pero entiende y el tiempo le ha dado la razón que el problema se va a incrementar con el paso del tiempo sobretodo en la fachada Suroeste que se encuentra peor ( minuto 31 y ss, 40,19 y ss Cd nº 3 y minuto 22,04 a 23,34 y ss Cd nº 4 e informes periciales de 2016 y 2018), habiéndose parado la situación por la adopción de una reparación puntual que solo es provisional ( minuto 23,34 y ss y 30,38 y ss y ss Cd nº 4), a la que se refiere, igualmente, la Sra. Magdalena, administradora de la Comunidad ( minuto 13,52 a 15,38 y ss y 17,05 y ss Cd nº 3), cuyo importe ascendió a la cantidad de 2.612, 94 euros ( f. 861 y ss ), pese a lo cual esta Sala considera que procede la reparación íntegra, como pretende la parte actora, porque si bien es cierto que no se han dado lugar aún a filtraciones en otras viviendas de esa y de las demás fachadas, no se ha de olvidar que se ha suprimido un elemento de protección con el que contaba la edificación y que había funcionado hasta que con el paso del tiempo se había dado su deterioro por la vida útil del material, el cual no se repone, cuando ello es posible, sin que dé su conformidad la actora quien ve como a diferencia de otras situaciones derivadas de la obra no se le consulta para que tome su decisión al respecto, incumpliendo con ello el Sr. Nicanor sus obligaciones profesionales ante tal eventualidad con la que no contaba al hacer el proyecto, no pudiendo, decirse que se ha dado un inadecuado mantenimiento del rejunteo ya que los problemas surgen al poco de concluir la obra; de ahí que proceda la estimación del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia estimando la demanda planteada fijando como importe a indemnizar a la actora el de
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez López, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Portugalete contra la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 508/17 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Gutiérrez López, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Portugalete, contra Nicanor y Asemas Mutua de Seguros, representados por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha, debemos condenar y condenamos a Nicanor a que abone a la actora la cantidad de 145.538,86 euros de la que con él, de manera solidaria, deberá responder la aseguradora Asemas Mutua de Seguros hasta el límite de su cobertura, 100.000 euros, siendo de aplicación los intereses del art. 576LEC desde la fecha de la presente resolución, con imposición a los citados demandados de las costas de la instancia, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, sin expresa imposición de las costas de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiera, por iguales partes.
Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.
Devuélvase a la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Portugalete el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.
Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 009820. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.