Sentencia CIVIL Nº 170/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 856/2021 de 11 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0194640

Recurso de Apelación 856/2021 D

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1139/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR Dña. ANA MARIA ESPINOSA TROYANO

APELADO:Dña. Ascension

PROCURADOR D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI

SENTENCIA Nº 170/2022

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

D. ALFONSO CARRION MATAMOROS

En Madrid, a once de abril de dos mil veintidós. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1139/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandada-apelante, la entidad BANCO SANTANDER, SA.,representada por la Procuradora Dña. Ana Espinosa Troyano; y de otra, como demandante-apelada, Ascensionrepresenta por el Procurador D. Enrique Auberson Quitana Lacaci.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid en fecha 16 de noviembre de 2020 se dictó sentencia número 214/2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda promovida por Doña Ascension contra BANCO POPULAR ESPOÑOL, S.A. (en la actualidad BANCO DE SANTANDER), debo declarar y declaro la nulidad por vicio en el consentimiento de la operación de suscripción de 2 Bonos de Banco Popular BN BPE FINANCIACIONES 6,873% VT 10/20 con Doña Ascension, así como de cualesquiera contratos o actos jurídicos vinculados con dicha orden o relacionados con ella de cualquier manera. Que como consecuencia de lo anterior debo condenar y condeno a la demandada a devolver a la actora la suma de ciento diez mil seiscientos cincuenta y un euros con cuarenta y tres céntimos (110.653,43.-€), más sus correspondientes intereses legales desde la contratación de los Bonos Subordinados; a dicha cuantía habrá que descontar los intereses/cupones cobrados por la parte actora (que obran en los asientos contables de la banca) junto con sus intereses.

Se imponen las costas del proceso a la parte demandada'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 6 de abril de 2022.

Fundamentos

.PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Banco Santander, S.A interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara la nulidad por vicio en el consentimiento de la operación de suscripción de 2 Bonos de Banco Popular BN BPE Financiaciones 6,873% VT 10/20 con Doña Ascension.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:

1.- Doña Ascension. interpuso demanda contra Banco Popular Español SA en la que ejercitaba acción de anulabilidad, por error y/o dolo en el consentimiento, de la operación de suscripción de 2 Bonos de Banco Popular BN BPE Financiaciones 6,873% VT 10/20 así como de cualesquiera contratos o actos jurídicos vinculados con dicha orden o relacionados con ella de cualquier manera y, subsidiariamente, la resolución, al amparo del art.1124 del Código Civil, de la referida operación con condena en ambos casos a la restitución/indemnización de 110.653,42.-€ más sus correspondientes intereses legales desde la contratación del producto; a dicha cuantía habrá que descontar los intereses/cupones cobrados por la parte actora (que obran en los asientos contables de la banca) y sus intereses.

2.- La sentencia de instancia estimó la demanda en su integridad, y con ello, la nulidad relativa del contrato. Sus razones, en esencia y en lo aquí interesa, fueron las siguientes: a) la demandada tiene legitimación pasiva conforme a reiterada jurisprudencia por ser la entidad bancaria que comercializó el producto, siendo esta la verdadera obligada a, de forma transparente y eficaz, facilitar la información íntegra de las características del producto que ofrecía para su venta al cliente, negando que se pueda imponer tal obligación a la entidad emisora puesto que la misma no llega a estar en contacto con el cliente, siendo la entidad demandada la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1.257 del CC); b) se desestima la caducidad de la acción de anulabilidad al fijarse como dies a quo el 7 de junio de 2.017, momento en que Banco Popular acordó implementar las medidas ordenadas por la Junta Única de Resolución, o incluso convertir las obligaciones en acciones, lo que se consumó el 9 de junio de 2.017. Tomando cualquiera de las fechas anteriores, resulta claro que la acción no está caducada al ser presentada demanda en octubre de 2.018; c) que el producto recomendado era inidóneo para la demandante y la información recibida por ella fue insuficiente atendiendo a la complejidad y los riesgos del producto. De esta falta de información cabe presumir que la demandante incurrió en error en la contratación, lo que determina el éxito de la acción de nulidad relativa ejercitada.

3.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada, Banco Popular Español SA, se articula en cuatro motivos que se introducen con las siguientes fórmulas:

Primero.- La acción del art.1265 cc no puede prosperar atendiendo a los dispuesto en la Ley 11/2015, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión

Segundo.-Falta de legitimación pasiva de Banco Santander para soportar las consecuencias eminentemente contractuales de la acción del art.1265cc , dado que la suscripción de los bonos se hizo en mercado secundario

Tercero.-La acción del art.1265cc se encuentra caducada

Cuarto.-De la prueba obrante en las actuaciones se desprende que la demandante no pudo confundir los bonos contratados con un depósito garantizado a plazo fijo'.

Y en él terminó solicitando la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda con imposición de costas a la parte contraria en ambas instancias.

4.- La demandante apelada se opuso a su estimación interesando la confirmación de la sentencia de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Motivo primeroSobre la aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Bajo este enunciado se defiende por el apelante su falta de legitimación pasiva para soportar la acción entablada, con referencia a la Ley 11 /2015, 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Es cierta la existencia de un criterio jurisprudencial (el adoptado en reuniones no jurisdiccionales de lo/as Magistrado/as de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria y seguido en diversas sentencias de los citados órganos jurisdiccionales y de otras Audiencias) que sostiene que la normativa contenida en la Directiva 2014/59/UE, Reglamento UE nº 806/2014 y Ley 11/2015, de 18 de junio entra en conflicto con la acción de responsabilidad del emisor, sea por la responsabilidad del folleto del art. 38, sea por la derivada de omisión o información incorrecta del art. 124 LMV -o incluso cualquier otra genérica de responsabilidad civil-, conflicto que, a juicio de dichas Audiencias, debe ser resuelto mediante la primacía de esta última normativa (por ser especial y posterior en el tiempo) remitiendo a los accionistas que se creyeran perjudicados por la decisión de la JUR al procedimiento contencioso. Criterio éste que dichas resoluciones judiciales extienden también a la acción de nulidad del art. 1301 CC entendiendo que el posible deber de restitución de la entidad bancaria deja de existir tras el instrumento de resolución aplicado por el FROP en su resolución de 7.6.2017.

Sin embargo, dicha Ley no la estimamos de aplicación al caso (por todas, sentencia de esta sección de 11 de junio de 2020, rollo 155/2020) pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis, no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en el defecto de información sobre la naturaleza y riesgos del producto, así el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b)No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada salvo en algunas disposiciones por la Ley 11/2015 cuyo art.49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención, esto es, prohibía a los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados reclamar de la entidad o del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. Y en SSTS 448/2017, de 13 de julio, 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo razonó que ' Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo. Falta de legitimación pasiva de Banco Santander para soportar las consecuencias eminentemente contractuales de la acción del art.1265cc , dado que la suscripción de los bonos se hizo en mercado secundario.

Considera el apelante que carece de legitimación pasiva porque los bonos objeto de controversia fueron adquiridos en el mercado secundario siendo, por tanto, un tercero ajeno en el contrato de compraventa, e invoca la STS nº 371/2019, de 27 de junio que señala que ' la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno'.

Sin embargo, la misma sentencia que el recurrente invoca referida, en esencia, a la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, también señala que ' Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite - como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente'.

En el mismo sentido, la STS de 4 de julio de 2018 señala lo siguiente:

'Constituye una jurisprudencia de esta sala que, en casos como el presente, la entidad bancaria que comercializa un producto de inversión emitido por una tercera entidad goza de legitimación pasiva para la acción de nulidad por error vicio instada por los adquirentes del producto ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 71/2018, de 13 de febrero ). Lasentencia 71/2018, de 13 de febrero , compendia las razones que justifican la legitimación pasiva:

'Cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unas participaciones preferentes de un banco islandés) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

'De no considerarse así, se privaría en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto'.

Aplicado al caso presente, queda claro que quien vendió los bonos a la actora fue Popular Banca Privada a través de sus empleados, lo que ha de conllevar la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- Motivo tercero: Sobre la caducidad de la acción.

La sentencia apelada determina el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad el 7 de junio de 2.017, momento en que Banco Popular acordó implementar las medidas ordenadas por la Junta Única de Resolución, o incluso convertir las obligaciones en acciones, lo que se consumó el 9 de junio de 2.017.

Considera el apelante que la sentencia yerra en la determinación del dies a quo pues partiendo de la similitud del producto litigioso con las obligaciones subordinadas, y conforme a reiterada doctrina del TS, que cita en el recurso ' en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos'.

Sin embargo, esta Sala no puede acoger la pretensión del recurrente pues, como también afirma la STS de 25/02/2016, Recurso Nº : 2578 / 2013, ' a diferencia de las participaciones preferentes, que, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento'; en este caso, la demandante el 21 de febrero de 2014 compró Bonos con vencimiento a fecha 22 de octubre de 2020, así consta en la orden de compra (doc.2 demanda). Siendo esto así, y siguiendo la doctrina del TS, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no puede adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo.

La STS de 27 de junio de 2017, Núm. 401/2017, indica'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente.'[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el mismo sentido, la STS de Pleno, de 19 de febrero de 2018, rec.1388/2015 (Ponente Excma. Sra. Dª María de los Ángeles Parra Lucan) en su fundamento jurídico tercero señala que ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Y la STS de 16 de julio de 2019, Núm. 428/2019, que ' Esta sala se ha pronunciado ya sobre el plazo de ejercicio de la acción en supuestos similares al presente. Dice la sentencia 264/2018, de 9 de mayo : 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr ' desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo, una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Para concluir con la más reciente STS 201/2022 de 14 de Marzo de 2022, rec. 81/2019 en la que tras reiterar su doctrina sobre la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC señala que ' Conforme a esta jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. En asuntos semejantes referidos a comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas ( sentencias 734/2016, de 20 de diciembre , y 204/2019, de 4 de abril ) hemos referenciado esta fecha al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB, que en el caso que nos ocupa fue el 30 de septiembre de 2011 ( sentencia 132/2022, de 21 de febrero ).'

De la proyección al caso de la precedente doctrina se sigue que el motivo del recurso también haya de ser desestimado.

QUINTO.Motivo cuarto. De la prueba obrante en las actuaciones se desprende que la demandante no pudo confundir los bonos contratados con un depósito garantizado a plazo fijo.

La sentencia de instancia considera que la información recibida por la demandante 'fue insuficiente atendiendo a la complejidad y los riesgos del producto. De esta falta de información cabe presumir que la demandante incurrió en error en la contratación, lo que determina el éxito de la acción de nulidad relativa ejercitada'.

Alega el apelante que el juez yerra en la valoración de la prueba con vulneración de los artículos 326.1 y 218.2 de la LEC, pues los Bonos son producto de muy fácil comprensión, tal y como se describe en el folleto depositado en la CNMV, y de fácil acceso a través de su página web, más si tenemos en cuenta el marcado perfil inversionista de la demandante, como resulta de la única declaración practicada en el acto de juicio, la del Sr. Apolonio, empleado de la entidad, quien declaró que tenía una cartera con muchas inversiones, de renta variable, fondos de inversión, bonos estructurados, productos de riesgos y no riesgo ; que se reunía con ella con una periodicidad normalmente mensual, que analizaban la cartera y que así también resulta del test de conveniencia realizado casi medio año antes de la suscripción de los bonos (doc. 5 demanda), concluyendo que si la sentencia hubiera valorado correctamente los documentos aportados a la causa así como la única declaración practicada, hubiera llegado a la conclusión de que no se puede estar en posesión de una cartera compleja y diversificada de productos financieros, hacer un control exhaustivo de la evolución de los mismos, contratar un producto al valor de oscilación de mercado, que le produce una rentabilidad de más del 60% a diez años, y declararse en sentencia que la actora lo confundió con un depósito garantizado.

Sentado lo anterior, tras revisar y analizar la prueba practicada, consideramos que las anteriores alegaciones y los elementos probatorios en que se sustentan se muestran insuficientes para su estimación dado el carácter complejo de los bonos suscritos y la condición de cliente ' minorista'de la demandante,que no se cuestiona, alcanzándole por ello el más alto nivel de protección previsto en la legislación del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionarle, según normativa aplicable por razones temporales, 'información imparcial, clara y no engañosa'(art. 79 bis. 2 LMV) y suministrarles ' de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'(art. 79 bis. 3 LMV), estándar de información que no debía relajarse por el hecho de que la demandante tuviera dinero invertido en otros productos financieros, lo que no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos si en su contratación tampoco le fue suministrada la información legalmente exigida. Como declaró el TS en las sentencias de 18 de abril de 2013, y 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Como también ha afirmado el TS en las referidas sentencias y en la núm. 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías.

Desde lo anterior, no se puede estimar que el producto fuera adecuado al perfil de la apelada como quedó constancia en el denominado ' Test de Idoneidad para asesoramiento recurrente/gestión de carteras', que obra como documento nº 5 de la demanda, en el que se hizo constar que ' De conformidad con lo dispuesto en la vigente ley de Mercado de Valores ( artículo 79 bis.6) y en el Real Decreto 217/2008 (artículo 72), las entidades financieras deben obtener determinada información de sus clientes que les permita prestar de forma adecuada los servicios de asesoramiento en materia de inversión y/ o gestión discrecional de carteras, con el objetivo de actuar en el mejor interés de los clientes', yen el que se refleja que la finalidad de la inversión de la demandante era ' el ahorro', concluyendo la propia entidad que'De los datos que usted ha facilitado en el test de idoneidad realizado en fecha y hora arriba indicadas, se deduce que su perfil inversor es el siguiente:Conservador (nivel de riesgo: bajo). En este perfil de riesgo se busca la conservación del capital, aunque sin perder de vista la rentabilidad. Los riesgos asumidos para obtener una mayor rentabilidad pueden ocasionar, puntualmente, ligeras pérdidas.El perfil inversor antes indicado se sitúa en un nivel 2 de entre siete posibles, ordenados de menor a mayor nivel de riesgo',lo que desmonta la alegación del recurrente del 'marcado perfil inversionista' de la apelada.

Además, tampoco se acredita que se le ofreciera la información precisa sobre la naturaleza y riesgos del producto. Señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012)que: '... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Pues bien, en la orden de compra que se acompaña como documento 2 de la demanda no se contiene ninguna información ni advertencia sobre las características y riesgos del producto, constando tan solo que ' El abajo firmante hace constar que conoce el significado y la trascendencia de la presente orden';manifestación que no desplaza ni excluye la responsabilidad de la demandada ya que como razona la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015, ' Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...'y 'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real (...) La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Y la declaración testifical de D Apolonio, empleado de la entidad, valorada conforme a reglas de la sana crítica, teniendo presente su implicación en la posición de la entidad bancaria ( art. 376 LEC), no resulta determinante para estimar probado que el Banco cumplió respecto del demandante con su obligación de informar sobre la naturaleza del producto y sus riesgos. Cabe recordar aquí la reflexión que al respecto hace el Tribunal Supremo en la STS 12 enero 2015: ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

Por tanto, el incumplimiento del deber de información determina que el recurso haya de ser desestimado. Como resume la STS, Civil sección 1 del 11 de enero de 2019, rec.: 651/2016 ' En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vida el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.

SEXTO.-Costas.

La desestimación del recurso determina la imposición de costas al recurrente, de conformidad con el art.394 LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dña. Ana María Espinosa Troyano en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A.,contra la sentencia número 214/2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34, con fecha 16 de noviembre de 2020 en su procedimiento ordinario número 1139/2018

2º.- imponer al recurrente las costas del recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado ,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.