Sentencia CIVIL Nº 1702/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 270/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01702/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: RGG
N.I.G. 33044 42 1 2019 0012685
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000270 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002672 /2019
Recurrente: CAIXABANK,S.A.
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: MARIA DE LAS NIEVES GONZALEZ NICOLAU
Recurrido: Lorenza
Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES
Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA
SENTENCIA nº 1702/20
RECURSO APELACION 270/20
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a catorce de octubre de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2672/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 270/2020, en los que aparece como parte apelante,
CAIXABANK,S.A., representado por el Procurador IGNACIO SANCHEZ AVELLO, asistido por la Abogada MARIA
DE LAS NIEVES GONZALEZ NICOLAU, y como parte apelada, Lorenza , representada por el Procurador
FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistida por el Abogado JOSE LUIS DELGADO REGUERA, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 15 de enero de 2020 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Rodríguez Viñes, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta, debiendo la misma ser eliminada de la escritura.

2.- Se condena a la demandada al pago de 321,45 euros, más los intereses legales desde la fecha de pago de cada factura y hasta la presente sentencia y, desde la misma, los previstos en el art. 576 de la LEC.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2020.



QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covian Regales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, interpone recurso de apelación la entidad demandada con base en los siguientes motivos: falta de legitimación activa del demandante; y, prescripción de la acción de restitución de cantidades.

Se opone al recurso la parte demandante, que interesa se confirme la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de esta resolución, en primer lugar, debe rechazarse la falta de legitimación activa que se opone.

Por una parte, porque no se admite el litisconsorcio activo necesario en nuestro derecho, siendo ello lo que plantea la parte apelante; y, por otra, porque cualquiera de los prestatarios está legitimado para ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulte perjudicial. En este sentido se expresa, a título de ejemplo, la sentencia de esta Audiencia, sección 5ª, 237/2017, de 19 de junio. Baste pensar, también, que la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva, es procedente, incluso, de oficio, para descartar la falta de legitimación activa que se alega.



TERCERO.- Asimismo, es procedente rechazar la prescripción alegada, conforme pasa a exponerse.

Este tribunal no comparte el planteamiento que hace la parte recurrente, pues, tratándose de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, como es el caso de las cláusulas abusivas, su característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción, sin que su falta de ejercicio suponga una confirmación tácita, pues la naturaleza de la nulidad de pleno derecho es perpetua, insubsanable e imprescriptible, siendo los actos nulos de pleno derecho inexistentes e ineficaces, por lo que no cabe su convalidación, ni siquiera mediante la aplicación de la doctrina de los propios actos o del retraso desleal. En este sentido se expresa de modo uniforme nuestra Audiencia, pudiendo citarse, a título de ejemplo, de la sección 4ª, la sentencia de fecha 26 de octubre de 2.018, o, de la sección 5ª, las sentencias de fecha 17 de mayo o 20 de junio de 2.018.

Por otra parte, no se desconoce la polémica existente sobre la cuestión planteada aquí por la parte apelante en cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad (expresiva de la misma es, a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sección 4ª, de 22 de noviembre de 2.018). Es uniforme la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta. Ahora bien, en cuanto a la acción de reclamación o restitución, concurre división entre quienes consideran la misma también imprescriptible, por ser inherente a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción. Y, aún entre estos últimos, no existe unanimidad sobre el inicio del cómputo del plazo, bien desde el momento del pago (la sentencia última citada o la sección 15ª de la A.P. de Barcelona, a título de ejemplo), bien quienes consideran que tal plazo no puede empezar a correr sino desde la declaración de nulidad (invocando en este sentido la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, tesis esta última que compartimos), manteniéndose incluso otros criterios minoritarios distintos sobre la fecha de inicio del cómputo del plazo. La reciente STJUE de 16 de julio 2020 (parágrafos 91 y 92 en particular) contempla la posible la prescripción de la acción de restitución, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo para la misma parece apuntar a que comenzaría a correr cuando se declara la nulidad. En esta tesitura y en tanto no exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada conviene mantener, por razones de seguridad jurídica, la doctrina uniforme en el ámbito de esta Audiencia.



CUARTO.- Finalmente, en relación a las costas de este recurso, se modifica el criterio seguido por esta Sala sobre el particular hasta fechas recientes y en relación con la prescripción alegada, con base en lo expresado en la STJUE de 16 de julio de 2020 y STS 472/2020, de 17 de septiembre, que consideran que la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( artículo 394.1 LEC) hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del derecho de la UE. En consecuencia, es procedente imponer las costas de este recurso a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

FALLO Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK, S.A., contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 2672/2019, la que se confirma íntegramente, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el destino previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.