Sentencia CIVIL Nº 1706/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 209/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-15/004264

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2015/0004264

Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 209/2019 - S

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo (Familia) - UPAD Civil / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia) - Zibileko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso 200/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pelayo

Procurador/a/ Prokuradorea:MARGARITA BARREDA LIZARRALDE

Abogado/a / Abokatua: VICTOR MANUEL MUÑOZ COCHO

Recurrido/a / Errekurritua: Alicia

Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA

Abogado/a/ Abokatua: JONE GOIRIZELAIA ORDORIKA

S E N T E N C I A N.º 1706/2019

ILMAS. SRAS.

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 200/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo (Familia) - UPAD Civil, a instancia de D. Pelayo, apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª MARGARITA BARREDA LIZARRALDE y defendida por el letrado D. VICTOR MANUEL MUÑOZ COCHO, contra D.ª Alicia, apelada - demandada, representada por la procuradora D.ª IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA y defendida por la letrada D.ª JONE GOIRIZELAIA ORDORIKA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de noviembre de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 29 de noviembre de 2018 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Margarita Barreda Lizarralkde, en nombre y representación de D. Pelayo, contra Dª Alicia, y en conseciuencia,

DECRETO la disolución del vínculo conyugal existente entre las partes por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a referido pronunciamiento.

NO HA LUGAR a la extinción de la pensión compensatoria de 400€ mensuales acordada en la Sentencia n º 399/2.015, en aprobación del convenio regulador de fecha de veintinueve de abril del mismo año, la cual se mantiene en su integridad.

Firme que fuere la presente resolución comuníquese de oficio al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotación marginal, sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia.'.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 209/19 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 16 de octubre de 2019, con asistencia de los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de modificación de medidas por D. Pelayo frente a Dª Alicia, en la postula la extinción de la pensión compensatoria fijada en sentencia de divorcio a favor de la demandada por convivencia marital, a la que se opuso la demandada, que admitió que residía en la vivienda de la persona que se indica en la demanda (D. Agapito) pero lo justificó en razones relacionadas con la salud en ambos.

La sentencia de primera instancia considera que la prueba practicada ( informe emitido por detective ) no acredita la existencia de relación marital entre la Sra. Alicia y el Sr. Agapito y desestima la demanda, sin condena en costas.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandante con el postulado de revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que estime la demanda, alegando, como fundamento del recurso, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-La STS 624/2012 de 9 febrero, recurso 1381/2010, que se cita en el recurso interpreta la causa de extinción de la pensión compensatoria 'convivencia marital con otra persona ( artículo 101 párrafo primero ) o vida marital, del siguiente modo...

'Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivenciamarital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.

En lo que se refiere a la prueba de la convivencia marital, la valoración de su resultado y la interpretación de la carga de la prueba debe realizarse teniendo en cuenta la dificultad que presenta por el ámbito en el que tiene lugar la convivencia y por el interés en ocultar la relación por parte del beneficiario de la pensión, por lo que salvo en raros supuestos, la prueba de la concurrencia del supuesto legal de extinción deberá extraerse de datos indiciarios.

Pues bien, en el caso, reexaminadas que han sido en esta instancia las pruebas que se practicaron en la primera y a la vista del resultado de las que se han practicado en esta se concluye, en discrepancia con la Sra Juez de primera instancia, que Dª Alicia convive maritalmente con D. Agapito.

Dª Alicia y D. Agapito residen en la misma vivienda desde al menos dos años antes de la interposición de la demanda, hecho admitido en la contestación a la demanda.

Las explicaciones que se han dado para justificar la residencia en la misma vivienda son insólitas y carecen de corroboración probatoria más allá del testimonio de D. Agapito, cuyo interés en la defensa de la postura de la Sra. Alicia es evidente. Y se señala que no es verosímil que una persona se instale en la vivienda de otra con quien no tiene ningún tipo de relación previa, ni siquiera conoce, para prestarle asistencia en aquellas necesidades de la vida diaria a las que no puede atender por si misma por motivos de salud, sin otra contraprestación que la habitación y sin seguridad social, por el solo hecho de tener acceso a una red sanitaria supuestamente de más calidad.

Dª Alicia y D. Agapito realizan en compañía las actividades de la vida ordinaria tales como ir al banco, a la compra, tirar la basura, incluso han acudido juntos al palacio de justicia.

Dª Alicia y el Sr Agapito aparecen socialmente como una pareja. En muchas de las fotografías que recoge el informe están cogidos del brazo y realizan juntos actividades de ocio en reciproca compañia y con terceros.

No consta que D. Agapito padezca limitación que requiera la ayuda de tercera persona. En este sentido se señala que se ha aportado el informe médico del Sr. Agapito del día 18 febrero 2016, dos días después de sufrir el ictus, pero desde entonces hasta la presentación de la demanda transcurrieron más de dos años en los que el estado de salud del Sr. Agapito obviamente ha cambiado, sin que se haya aportado ningún documento que recoja la situación actual. Y es evidente que la salud del Sr. Agapito ha mejorado ostensiblemente pues en el informe se habla de hemiplejia derecha y en la fecha de celebración de la vista del recurso no presentaba limitaciones apreciables de movilidad en el lado derecho. En las fotografías se aprecia como el Sr. Agapito utiliza los dos brazos con aparente normalidad -conduce, porta objetos- y anda sin necesidad de apoyos externos tales como muleta, que si ha utilizado cuando ha comparecido para declarar como testigo.

Los datos que se han señalado se consideran suficientes para concluir que Dª Alicia convive maritalmente con D. Agapito.

Y la prueba documental que se ha practicado en esta instancia, tres fotografías en dos de las cuales la que aparecen la Sra Alicia y el Sr. Agapito en un establecimiento público en actitud cariñosa -en una el Sr. Agapito tiene colocado el brazo sobre el hombro de la Sra Alicia y las manos de ambos están entrelazadas y en la otra se están dando un beso en los labios- abundan en la existencia de la relación. Y es que aun cuando la manifestaciones de afecto entre ambos fuesen expresión de la alegría que les embargaba por el acontecimiento que se refiere estaban celebrando -la boda de un hermano del Sr. Agapito-, tales manifestaciones de alegría no es explicable en quien no tiene vinculación con los protagonistas del acontecimiento, incluso la mera presencia en la celebración de un extraño resulta fuera de lo habitual.

En consecuencia, acreditada la convivencia 'more uxorio' de Dª Alicia con otra persona, procede declarar extinguida la pensión compensatoria desde la fecha de emisión del informe que es el 16 febrero 2018, pues es incuestionable que la convivencia marital ya existia en la fecha indicada y la extinción se produce desde el momento en que concurre la causa ( STS Pleno 453/2018 de 18 julio 2018, recurso 735/2017)

TERCERO.-Las pretensiones formuladas por Dª Alicia con caracter subsidiario en el escrito de oposición al recurso deben ser desestimadas de plano sin necesidad de entrar en otras consideraciones al no haber formuladas en primera instancia en el cauce procesal oportuno (reconvención)

CUARTO.-Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación del recurso y de la demanda se imponen a la demanda las costas de la primera instancia y no se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia ( artículos 394 y 398 LEC)

QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurrisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Margarita Barreda Lizarralde, en representación de D. Pelayo, contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de los de Barakaldo, en los Autos de Divorcio Contencioso nº 200/2018 de que este recurso dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y en su lugar estimamos la demanda de divorcio contencioso formulada por la Procuradora D.ª Margarita Barreda Lizarralde, en la representación antes dicha contra Dª Alicia y declaramos extinguida la pensión compensatoria a favor de Dª Alicia fijada en sentencia de separación de fecha 16 de febrero de 2018 con efectos desde el 18 de febrero 2018.

Se imponen a Dª Alicia las costas de la primera instancia y no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las causadas en el recurso.

Devuélvase a D. Pelayo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0209 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 25 de octubre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.