Sentencia Civil Nº 171/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 116/2007 de 11 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00171/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7028345 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 116 /2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1232 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

De: CDAD. PROP. C/ DIRECCION000 , NUM000

Procurador: MARIA ANGELES OLIVA YANES

Contra: VISTA BAILEN, S.L.

Procurador: SILVIA ALBITE ESPINOSA

SOBRE: Procedimiento ordinario. Acción constitutiva.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

En MADRID , a once de abril de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1232/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª Mª Angeles Oliva Yanos y defendida por Letrado, y de otra como demandada- apelada VISTA BAILEN, S.L., representada por la Procuradora Dª Silvia Albite Espinosa y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 4 de mayo de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Oliva Yanes en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, absuelvo de sus pretensiones a VISTA BAILÉN, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Albite Espinosa, imponiendo a la actora las costas procesales causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 22 de marzo de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de abril de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madriden fecha 17 de diciembre de 2004, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el núm. NUM000 de la DIRECCION000 en Madrid ejercitaba, «al amparo de lo dispuesto en el art. 7.2 de la Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal » acción constitutiva de «cesación de actividad y desahucio» y personal de condena pecuniaria orientada a la «indemnización de daños y perjuicios» frente a la entidad mercantil «Vista Bailén, S.L.», en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia que, estimando en su integridad la presente demanda, resuelva conforme con los siguientes pronunciamientos: 1.º Declare resuelto el contrato de arrendamiento o cualesquiera otro que implique posesión, uso o disfrute del local sito en el lado derecho de la planta baja de la finca de la DIRECCION000 n.º NUM000 de Madrid, pactado verbalmente o suscrito entre su propietario D. Tomás y la ocupante del citado local Vista Bailén Sociedad Limitada, por desarrollar en el mismo actividades comerciales no autorizadas administrativamente y molestas, insalubres y nocivas para la Comunidad de Vecinos titular de la referida finca. 2.º Condene a la demandada a que cese en la realización de tales actividades, declarando la extinción definitiva de todos sus derechos relativos al citado local. 3.º Condene a la demandada a que desaloje y deje libre el local derecho que se indica, que está ocupando bajo el nombre comercial de Restaurante Vista Bailén, apercibiéndole de lanzamiento en caso contrario. 4.º Condene a la demandada a abonar a la Comunidad de Vecinos actora una indemnización por los daños y perjuicios causados a la misma, cuya cuantía habrá de ser determinada en ejecución de sentencia. 5.º Condene a la demandada al pago de las costas devengadas como consecuencia de este proceso».

(2) Turnado el conocimiento de la referida demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de los de Madrid, este órgano acordó por Auto de 11 de marzo de 2005 --más de dos meses después de su presentación-- la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de copias de la misma y documentos presentados a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y evacuar trámite de contestación en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de abril de 2005 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad mercantil «Vista Bailén, S.L.» y evacuó trámite de contestación oponiéndose al acogimiento de las pretensiones formuladas en su contra. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se acuerde la absolución de mi representada con la desestimación la [sic] la demanda en cuanto al fondo del asunto, por no darse los supuestos de hecho que de contrario se invocan, con los demás pronunciamientos legales que correspondan, y con imposición de las costas a la parte actora».

(4) Por proveído de 7 de julio de 2005 --más de dos meses después de su presentación-- se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa señalando al efecto el día 3 de noviembre de 2005 siguiente, en que tuvo lugar con el resultado que en autos obra y se expresa (f. 334).

(5) Celebrado el acto del juicio en fecha 16 de enero de 2006 se practicaron las pruenbas propuestas y admitidas como pertinentes que pudieron tener lugar.

(6) Por Auto de 16 de enero de 2006 se acordó practicar como diligencias finales requerir a la Junta Municipal de Distrito Centro la aportación a los autos de los expedientes instruidos.

(7) La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2006 , íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta con imposición de costas a la parte demandante vencida.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de mayo de 2006 (f. 971) la representación procesal de la Comunidad demandante interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de mayo de 2006 (f. 975) --unido a los autos con posterioridad al señalado en el ordinal (8) precedente-- la representación procesal de la Comunidad demandante formuló petición de aclaración en relación con el auto de 15 de abril de 2006.

(10) Por proveído de 6 de julio de 2006 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado por la representación procesal de parte actora vencida, y emplazar a la misma para su interposición en tiempo y forma legales.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de septiembre de 2006, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el núm. NUM000 de la DIRECCION000 en Madrid interpuso el recurso de apelación anunciado, fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

PRIMERA.- Entiende esta parte que la sentencia impugnada es disconforme a Derecho porque infringe el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , al haber incurrido la Juzgadora a quo -dicho sea con respeto- en un error en la valoración de la prueba practicada en la litis.

Postulada la demanda al amparo de lo establecido en el artículo 7.2 de la Ley sobre Propiedad Horizontal, en relación con el artículo 13 de los Estatutos de la Comunidad actora y la general normativa municipal en materias de humos, ruidos, medio ambiente, edificación, etc. (Plan General de Ordenación Urbana, Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano, Reglamento de Prevención de Incendios de la Comunidad de Madrid y la Norma Básica de la Edificación y Condiciones de Protección contra Incendios, entre otras normas va indicadas en la demanda), fue solicitada la cesación de la actividad de hostelería que, sin autorización administrativa alguna, venía desarrollando en la finca al margen de la voluntad de la mayoría de los vecinos la demandada Vista Bailén Sociedad Limitada.

En este sentido esta parte propuso en momento procesal oportuno -y así fueron admitidos por la juzgadora de la instancia- los elementos de prueba que condujeron inequívocamente a acreditar la presencia en el bajo derecha del inmueble sito en la DIRECCION000 NUM000 de Madrid de una actividad comercial de hostelería de consecuencias lesivas en orden a la pacífica convivencia de los vecinos y carente de cualquier tipo de autorización o visado de carácter administrativo. Por otra parte y pese a las continuas quejas de los propietarios, la demandada mantuvo una postura contumaz en el desenvolvimiento de su molesta, insalubre e ilegal actividad, ignorando tales quejas y reclamaciones.

1) Probados en el procedimiento con gran suficiencia los motivos de la pretensión contenida en nuestra demanda, no entendemos el criterio de la juzgadora a quo cuando, en el FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO, manifiesta que no se concluye que esté determinada y concretada una molestia notoria, ostensible y grave producida por la demandante.

Por otra parte es sorprendente que, en base a la extensa declaración efectuada por el Presidente de la Comunidad en su momento, la juzgadora acote la misma sin tener en cuenta las demás, numerosas y significativas manifestaciones y denuncias del mismo respecto a la nociva actividad desempeñada por la demandada en su local de hostelería. Así, señala Su Señoría que el Presidente admite la existencia de tres locales en el edificio, entre ellos y desde siempre, el Bar La Esperanza que tiene una chimenea en el mismo patio interior que VISTA BAILEN.... Nos preguntamos qué relación puede tener tal circunstancia o comparación judicial con el objeto del pleito, toda vez que, no llamado al juicio por nadie, el referido Bar La Esperanza tiene todas las licencias municipales y la fiscalización técnica en regla y la demandada Vista Bailén no, el primero no ha provocado molestias o perjuicios a los vecinos y la segunda sí.

Y, de igual modo, el Presidente manifestó el 16 de enero de 2006 (fecha del juicio) que, últimamente, los ruidos habían disminuido (no que no existiesen) pero también señaló que las demás molestias denunciadas en la demanda y las irregulares instalaciones de Vista Bailén continuaban persistiendo. Aun con todo y en relación con esa expresión del Presidente de la Comunidad actora, igualmente en acotación judicial fuera de su contexto que da lugar a error, los insoportables ruidos eran manifiestos y reiterados al tiempo de interpelación de nuestra demanda, esto es, el 17 de diciembre de 2004, con anterioridad a esta fecha y posteriormente a la misma. Aludiremos a ello al analizar la prueba pericial practicada.

A efectos de este recurso, hacemos expresa remisión al amplio interrogatorio del Presidente de la Comunidad actora Sr. Pedro Antonio , contestando tanto a la demandada como a esta parte, incluido en el soporte videográfico del juicio de 16 de enero de 2006 obrante en las actuaciones.

2) Con total respeto, estamos en total desacuerdo con los dictados judiciales contenidos en el FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO de la sentencia impugnada, siendo, algunos, abiertamente contradictorios y, otros, derivados de una parcial evaluación de la prueba practicada en el proceso.

Se asevera en este fundamento que del expediente administrativo unido a los autos la única irregularidad constatada, cometida por el arrendatario del local, es desarrollar una actividad industrial sin haber obtenido la correspondiente licencia administrativa de actividad ni funcionamiento, lo que motivaría el cierre del mismo si definitivamente no se concediera por la Gerencia Municipal de Urbanismo la licencia efectivamente solicitada.

Por supuesto que consta en los autos la admisión y práctica de prueba documental pública, constituida por el expediente n 101/2003/16360 incoado por la Junta Municipal de Distrito Centro contra Vista Bailén S.L. En culminación de dicho expediente administrativo, la parte demandada fue emplazada por la Gerencia de Distrito (Sección de Disciplina Urbanística) para que cesara de modo inmediato la actividad del Restaurante Vista Bailén sito en la DIRECCION000 NUM000 del cual es titular aquélla y denunciando el citado organismo, por otra parte, la no posesión por parte de Vista Bailén S.L. de la preceptiva licencia de funcionamiento.

En consecuencia y conforme con el argumento de la juzgadora a quo antes transcrito -que contradice el sentido de su fallo posterior-, queda suficientemente acreditada, merced al expediente administrativo n 101 /2003/16360 aportado por el Ayuntamiento de Madrid a las actuaciones con orden de cierre del establecimiento de la demandada, una causa que motivaría

el cierre del mismo.

La decisión de la Autoridad municipal viene a ratificar en todos sus términos una de los motivaciones -no la única, como erróneamente entiende Su

Señoría- de la demanda presentada por esta parte en su momento y las denuncias realizadas respecto a la actividad ilegal desarrollada en el referido restaurante, al carecer el mismo de las licencias y permisos administrativos necesarios para su legítimo desarrollo (licencias municipales de instalación, apertura y funcionamiento).

No obstante, en el contradictorio párrafo segundo del referido fundamento jurídico tercero se dicta que a estos efectos, la calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente y sólo por las características generales de la misma, pues ésta es competencia de la administración local responsable de la licencia de apertura y del seguimiento del desarrollo de la actividad. Esta parte considera con respeto, siguiendo escrupulosamente el criterio de Su Señoría, que ha quedado acreditada en la litis tal actividad ajena a la ley, pues así fue calificada por la administración local responsable de la licencia de apertura y del seguimiento del desarrollo de la actividad, de conformidad precisa con el resultado final del Expediente de Disciplina Urbanística n 101/2003/16360 presente en el procedimiento como prueba documental pública.

Tras esta manifestación judicial se concluye en el citado párrafo, creando una abierta indefensión a la Comunidad ahora recurrente y cuya argumentación será expuesta en el posterior ordinal segundo, que tampoco cabe admitir la relación directa que se pretende hacer entre la concesión de la licencia, subsanación de deficiencias y estimación de la demanda, no siendo esta jurisdicción civil en la que se han de revisar tales actos administrativos.

Se comete un error manifiesto. Por nuestra parte, además de denunciar en la demanda otros hechos justificadores de la misma y no sólo la no concesión de las oportunas y pertinentes licencias, hemos pedido el amparo del juez civil, no para revisar actos administrativos sino para, una vez acreditada su existencia, concederles el alcance que en el ámbito civil y según artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puedan representar en el presente supuesto. No pedimos revisión de actos administrativos, sino la consideración judicial de los mismos y su aplicación en el procedimiento.

En el tercer párrafo indica la juzgadora de la instancia que respecto de los ruidos la propia vecina del inmueble D.ª Elena en su declaración testifical reconoce que en los últimos dos meses se han modificado dos aparatos y, en este caso, las deficiencias en el momento de la celebración del juicio no han sido objeto de acreditación por una prueba pericial independiente en el seno del proceso, reconociendo el perito presentado por la actora D. Octavio que en su segundo informe se recogen las rectificaciones efectuadas.

Es de resaltar que Da Elena , así como Da María Rosario (cuyo testimonio es incomprensiblemente ignorado por Su Señoría) fueron testigos traídos al acto de la vista el 16 de enero de 2006, donde ratificaron y realizaron una extensísima denuncia del contumaz comportamiento de la demandada, así como de los perjuicios causados, también al resto del vecindario, como consecuencia de la actividad comercial de ésta.

Nuevamente la juzgadora efectúa, descontextualizándola, una brevísima delimitación de la más que amplia e indubitada declaración realizada por la testigo Da Elena , quien, al igual que Da María Rosario , procedió en coincidencia con ésta a relatar un sinfin de actuaciones lesivas por parte Vista Bailén, no sólo referidas a ruidos (como parece entender la juzgadora a quo), sino también a olores, instalaciones deficientes, etc. (una hija no puede estudiar por los ruidos provenientes del restaurante, no pueden dormir bien, la ropa huele, no se puede tender la ropa, no se pueden abrir las ventanas en verano a causa de los persistentes olores, ruidos insoportables del extractor de humos y aire acondicionado, etc.).

La prueba de los testigos adquiere la mayor importancia en este tipo de supuestos, en los que la producción de una serie de hechos en el ámbito reservado de un inmueble les confiere a los moradores y a quienes los visitan por una u otra razón una posición privilegiada de observación de la realidad (a la vez que sufridores de la misma) siendo ellos quienes más cabalmente pueden dar cuenta de la realidad diaria de la vida en la finca ( sentencia Audiencia Provincial de Huelva 8.10.04 ).

Por dicha razón, suplicamos en esta alzada la revisión del posible efecto procesal de las declaraciones íntegras prestadas el día del juicio (16 de enero de 2006) por las testigos antes citadas, remitiéndonos en este escrito de recurso al tenor pormenorizado de esos testimonios contenido en el soporte videográfico que obra en el procedimiento.

Empero el respeto debido a la prescripción sobre la libre valoración judicial de la prueba testifical contenida en el artículo 376 de la Ley 1/2000 , esta parte no puede comprender por qué se omite de forma absoluta en la sentencia recurrida toda alusión, cualquier opinión autorizada según reglas de sana crítica, cualesquiera conclusiones de la juzgadora de la instancia en relación con el testimonio ofrecido por la Administradora de la finca D.ª Leonor , traída al proceso tanto por nosotros como por la demandada Vista Bailén y que contestó extensamente a las preguntas de los letrados de ambas partes confirmando la existencia de actividades nocivas de Vista Bailén así como las denuncias y requerimientos de los vecinos al respecto, los acuerdos adoptados por la práctica totalidad de los habitantes de la finca en Junta de la Comunidad de 22 de abril de 2004 al objeto de emprender acciones judiciales contra la inquilina Vista Bailén S.L., personación de la Comunidad en los expedientes municipales referidos al restaurante abierto al margen y en claro y reiterado perjuicio de los vecinos del inmueble, etc..

No entendemos cómo esta declaración clave es radicalmente ignorada en la sentencia de 4 de mayo de 2006, solicitando igualmente su revisión en la alzada a los oportunos efectos, con consideración del íntegro testimonio de la Administradora Sra. Leonor que obra en el repetido soporte videooráfico y al cual remitimos a efectos del recurso.

En relación con la única prueba pericial practicada en el proceso, es de todo punto sorprendente que la juzgadora a quo determine en el párrafo tercero del fundamento tercero que en este caso, las deficiencias en el momento de la celebración del juicio no han sido objeto de acreditación por una prueba pericial independiente en el seno del proceso, reconociendo el perito presentado por la actora D. Octavio que en su segundo informe se recogen las rectificaciones efectuadas.

¿En base a qué criterio, suficientemente razonado y motivado, la juzgadora de la instancia llega a la conclusión de que el perito e ingeniero técnico (Ingenieros Consultores S.L.) D. Octavio no es independiente?. Si no es independiente (por causas que se desconocen), ¿ cómo es que, a continuación, su pericia se tiene contradictoriamente en cuenta en una ilógica aseveración de Su Señoría a efectos de dilucidar en nuestra contra la prueba practicada?. Por otra parte, la pericial propuesta en oportuno momento procesal fue admitida por Su Señoría, quien efectuó además en el acto del juicio numerosas preguntas de exclusivo carácter técnico al citado perito Sr. Octavio .

Remitimos nuevamente al contenido del soporte videográfco que refleja los pormenores del juicio celebrado el 16 de enero de 2006 y, en este caso concreto, la ratificación de dictámenes, declaración y aclaración de los mismos por parte del ingeniero técnico Sr. Octavio , que respondió a cuestiones técnicas expuestas tanto por los letrados de ambas partes como por la Ilma. Magistrada-Juez.

Se afirma al final del citado párrafo tercero y en relación con la declaración efectuada por el referido perito en la vista de 16 de enero de 2006 que éste, constatando la existencia de otro bar, reconoció no haber efectuado medición alguna de los ruidos emitidos. Suponemos que la medición, según Su Señoría, debió haberse efectuado, en equívoca e inexplicable obligación profesional del perito, en el Bar La Esperanza, establecimiento distinto al Restaurante Vista Bailén provocador de las actividades lesivas para la Comunidad actora que se denuncian en la demanda. Si la juzgadora ha entendido que en materia de ruidos molestos pudiera haber sido responsable o corresponsable el Bar La Esperanza, debió haber detallado los elementos probados en la litis en virtud de los cuales pudo haber llegado a tal presunción, cuestiones éstas de ningún modo explicadas en la sentencia pese a la imputación negativa efectuada sin razonamiento alguno contra perito Sr. Octavio .

Recalcamos respetuosamente que tal conclusión no tiene lógica alguna. El Bar La Esperanza tiene -como antes hemos reseñado- su documentación en regla, no ha producido inmisiones nocivas ni molestias a los vecinos, no ha sido parte en el pleito ni su actividad ha sido siquiera puesta en cuestión de adverso en el transcurso del procedimiento. Al contrario, el Restaurante Vista Bailén gestionado por la demandada, salvo en su interior por expresa oposición de los encargados, sí fue objeto de una exhaustiva medición y reconocimiento de acuerdo con sendos Informes Técnicos, de 19 de febrero de 2004 (presentado y admitido como documento 6 de la demanda) y de 2 de noviembre de 2005 (actualización antes de la vista, presentado y admitido como documento 6 bis en el acto del juicio).

Como se acredita merced al documento 6 de la demanda y por acuerdo adoptado en Junta Extraordinaria de la Comunidad de 20 de noviembre de 2003 fueron contratados los servicios de un perito a través de la entidad Ingenieros Consultores S.L. al objeto de que se diligenciara informe acerca de la situación y estado de las instalaciones existentes en el Restaurante Vista Bailén, su ajuste a las prescripciones administrativas y el alcance o la posible repercusión de su funcionamiento con respecto a la finca sita en la DIRECCION000 n NUM000 y a los habitantes de la misma.

El día 19 de febrero de 2004, tras la exploración personal y el estudio correspondientes, fue emitido por el perito e ingeniero técnico D. Octavio , colegiado n 3.757 del Colegio Oficial de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales de Madrid, un INFORME TECNICO SOBRE LA INSTALACION DE LAS CHIMENEAS DE SALIDA DE AIRE VICIADO, SALIDA DE HUMOS DE COCINA Y TRES CONDENSADORAS DE LAS UNIDADES DE AIRE ACONDICIONADO, UBICADAS EN EL PATIO INTERIOR DE LA FINCA, CORRESPONDIENTES AL LOCAL COMERCIAL DESTINADO A "RESTAURANTE " Y DENOMINADO "VISTA BAILEN", SITUADO EN LA DIRECCION000 N NUM000 (MADRID 28005).

In fine del apartado 1.- Objeto del informe manifiesta el perito que Para la realización del presente informe técnico se ha tenido libre acceso al patio del edificio, con el fin de comprobar las instalaciones realizadas. Al Sr. Octavio le fue expresamente denegado por la demandada, en todo momento, el acceso y examen del interior del Restaurante Vista Bailén.

Del citado Informe pericial, presentado al tiempo de formulación de la demanda el 17 de diciembre de 2004 y ratificado en juicio por su autor, debemos resaltar lo que a continuación se especifica

3.- Breve descripción del patio y edificio.- Que se trata de un edificio situado en la Norma Zonal 1, protección del patrimonio histórico, grado 1, nivel C, su Grado de Protección es Estructural y está incluido en la Z.P.A. (Zona Protección Ambiental), siendo el Uso Cualificado de esta zona el Residencial.

4.- Instalación de extractor y chimeneas.- Que existe instalado en el patio del edificio un extractor centrífugo de aire viciado del local comercial "Restaurante" VISTA BAILEN embocado a una de las dos chimeneas y que existe otra chimenea de extracción de humos de la cocina del local comercial.

5.- Normativas de obligado cumplimiento .- Que dichas instalaciones de las chimeneas anteriormente descritas deben cumplir lo especificado en las Normativas Vigentes, tales como P. G. O. U. M Plan General de Ordenación Urbana, O.G.P.M.A., Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano, R.P.I.C.M. Reglamento de Prevención de Incendios de la Comunidad de Madrid y la NBC-CPI-96 Norma Básica de la Edificación y Condiciones de Protección contra Incendios.

6.- Incumplimientos de la Normativa Vigente de las chimeneas.- Que estas dos chimeneas carecen de registros para inspección y limpieza en los cambios de dirección, siendo éstos mayores de 30 y cada 3, 00 mts. como máximo en su tramo horizontal ( artículos: 18.3 en su punto 18.3.2 de la NBE-CPI-96 y el artículo n 57 punto c) y d) del R.P.I.C. M .

Que los tramos verticales de las chimeneas están situados a menos de 1,50 m. de distancia de las ventanas de las viviendas situadas en las plantas superiores, que el extractor instalado en el patio debería ser insonorizado, adoptando las medidas de aislamiento precisas para conseguir que el nivel sonoro de ruidos transmitidos por su funcionamiento a las viviendas afectadas no exceda el valor de 35 dBA Laeq 5s día y 30dBA Laeq Ss noche como máximo permitido y el sonido transmitido al patio no supere en ningún momento los 50 dBA Laeq 5s día y 40 dBA Laeq 5s noche por encontrarse el establecimiento situado en una Zona de Protección Ambiental, conforme artículo 90 O.G.P.M.A.U . y que la desembocadura de las dos chimeneas deberá sobrepasar, al menos, 1,00 metro la altura del edificio propio y también los de los próximos.

7.- Instalación de tres condensadoras.- Continúa el perito constatando que existen instaladas en el patio del edificio tres condensadoras de las unidades de aire acondicionado instaladas en el restaurante (VISTA BAILEN) situadas una sobre otra en la misma fachada del patio, el conjunto de estas condensadoras evacua necesariamente al patio del edificio un caudal de aire de condensación superior a los 5.000 m3/hora, debiéndose señalar que la instalación deberá cumplir lo especificado en las Normativas Vigentes, tales como la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano (artículos 32.4 y 35).

8.- Incumplimientos de la Normativa Vigente de las condensadoras.- Es determinante el perito al afirmar que teniendo en cuenta el artículo n 35 de la O. G. P.M.A. U ., el caudal a considerar será de 5.000 m3/hora / 3.600 seg. =1, 39 m3''seg., por lo que de acuerdo con el artículo 32.4 de dicha Ordenanza, las condensadoras de las unidades de aire acondicionado no pueden instalarse de la forma que lo han sido.

Por otra parte, si esta instalación se pudiera realizar, estas unidades deberían de ser insonorizadas, adoptando las medidas de aislamiento precisas para conseguir que el nivel sonoro de ruidos transmitidos por su funcionamiento no afecte a las viviendas y, transmitiendo las condensadoras instaladas niveles sonoros mínimos de 40 dBA según datos proporcionados por el fabricante de las mismas y el extractor no menos de 35 dBA, la composición de niveles sonoros transmitidos al patio del edificio únicamente por los aparatos instalados en él (sin tener en cuenta el nivel de ruido transmitido por el funcionamiento de la propia actividad) supera ampliamente los 40 dBA.

Por nuestro documento 6 bis admitido en el acto del juicio oral el ingeniero técnico Sr. Octavio emitió el 2 de noviembre de 2005 un

ANEXO AL INFORME TECNICO SOBRE LA INSTALACION DE LAS CHIMENEAS DE SALIDA DE AIRE VICIADO, SALIDA DE HUMOS DE COCINA Y TRES CONDENSADORAS DE LAS UNIDADES DE AIRE ACONDICIONADO, UBICADAS EN EL PATIO INTERIOR DE LA FINCA, CORRESPONDIENTES A L LOCAL COMERCIAL DESTINADO A "RESTAURANTE" Y DENOMINADO "VISTA BAILEN", SITUADO EN LA DIRECCION000 N' NUM000 (MADRID 28005).

Mediante este Anexo de actualización del Informe de 19 de febrero de 2004, ratificado igualmente en juicio, el citado perito Sr. Octavio realiza las precisiones que a continuación se transcriben

Aclarar que, según el informe de fecha 02/2004, en relación con los incumplimientos de la Normativa Vigente de las Chimeneas. Las únicas correcciones adoptadas son las siguientes:

3.1.- En cuanto a la instalación de la chimenea de extracción de humos de la cocina del local comercial "Restaurante VISTA BAILÉN ...

- Las únicas correcciones realizadas sobre ella consisten en la instalación de dos registros para inspección y limpieza y dispositivo que permiten la recogida y sangrado de las grasas, uno de ellos situado en su tramo horizontal cercano a la ventana de la cocina del restaurante, y otro situado en el cambio de dirección de la chimenea. Especificar que dichos registros distan más de 3, 00 mts. entre sí y además indicar que la resistencia al fuego de los mismos debería ser al menos RF-60, tal y como quedaba reflejado en el apartado n 5.- Normativa de Obligado Cumplimiento del Informe de fecha 02;2004.

Y concluye este Informe actualizado que se demuestra la continuación del incumplimiento de las instalaciones realizadas, no solamente desde el punto de vista legal, sino desde el punto de vista de la seguridad y del necesario confort de los propietarios de las viviendas situadas en el edificio.

Por lo tanto, el litigio no hizo solamente referencia a cuestiones de ruido, sino a la general e ilegítima actividad desarrollada en el Restaurante Vista Bailén, que además ha generado de modo permanente humos, suciedades, peligros y molestias generales a los convecinos, corroborada en juicio tanto por el Presidente de la Comunidad Sr. Pedro Antonio , por la Administradora Sra. Leonor , por las testigos Sras. Elena y María Rosario y por el ingeniero técnico Sr. Octavio , merced a cuyos informes técnicos, ratificados en juicio, se pudo deducir la existencia general de instalaciones deficientes y contrarias a las normas sobre seguridad y salubridad, normas permanentemente incumplidas por la mercantil demandada.

Por esta razón, tampoco puede ser comprendida la afirmación judicial, contenida en el párrafo cuarto del fundamento de derecho tercero de la recurrida sentencia, que expresa que la acción de cesación de actividad, por limitar facultades de uso y disfrute, no puede presumirse ni interpretarse de manera extensiva, siendo lo excepcional la prohibición o limitación al ejercicio de los derechos y ello debe ser objeto de cumplida prueba.

Sin la menor duda, las actividades permanentes y nocivas para la Comunidad han quedado suficientemente demostradas en el tianscurso del procedimiento y, además, corroboradas por la Autoridad municipal, que ha ordenado el cierre del establecimiento de hostelería Restaurante Vista Bailén objeto de justa denuncia por la Comunidad actora, ahora recurrente en apelación.

Y, en definitiva, quedan de igual modo acreditados en las actuaciones los antecedentes referidos a requerimientos por parte de la Comunidad a la demandada, al arrendador -no habitante de la finca- Sr. Tomás , acuerdos adoptados por la Comunidad actora, denuncias, etc.. En este sentido, se prueba con los documentos de la demanda y los admitidos posteriormente números 1 (Junta Extraordinaria de 7.11.02 "Análisis de las actuaciones a realizar por la Comunidad para defenderla de los daños ocasionados por las obras realizadas en el local derecho"), 3 (Denuncia ante la Junta Municipal del Distrito Centro), 4 (Denuncia ante el Concejal del Distrito Centro formulada por diez propietarios-vecinos del inmueble de la DIRECCION000 NUM000 ), 5 (Junta Extraordinaria de 20.11.03, contratación de un perito industrial), 7 (escrito del Presidente de 24.3.04 requiriendo a la demandada para que subsanen todas las deficiencias, se ajusten a la normativa vigente y "procedan a cesar toda actividad que suponga cualquier repercusión insalubre, molesta y peligrosa para la normal convivencia de los vecinos"), 10 (Junta Ordinaria de 22.4.04, acuerdo por unanimidad de los vecinos de emprender acciones judiciales contra Vista Bailén S.L.), 10bis (certificado de la Administración de 17.5.04 referido al anterior acuerdo) y 11 y 13 (escritos del Presidente de 28.7.04 y 20.9.04 requiriendo al arrendador Sr. Tomás para que "cese de manera inmediata la actividad molesta, insalubre, nociva, peligrosa e ilícita, que se desarrolla en el local de su propiedad").

Finalmente, al letrado redactor del presente recurso le resulta difícilmente entendible -a salvo un error informático en el momento de la redacción de la sentencia de 4 de mayo de 2006- la argumentación contenida al principio del párrafo segundo del FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO, en sentido de que cabe añadir que los escuetos y genéricos términos en que está redactada la demanda, sin especificar la intensidad y medición de las molestias o si se siguen produciendo - como es negado en su interrogatorio por el presidente de la comunidad actora no permiten la adopción de una medida tan grave como la que pretenden.

Tal afirmación es radicalmente ajena a la realidad. Nos remitimos a los objetivos extremos contenidos en los catorce folios de la demanda presentada el 17 de diciembre de 2004 y, de modo especial, al tenor del relato Séptimo de la misma, donde quedan técnicamente concretadas pormenorizadamente, al tiempo de la demanda, las circunstancias negativas atinentes al local cuya actividad ha sido objeto del pleito (Informe Técnico pericial de 19 de febrero de 2004), al Informe pericial actualizado de 2 de noviembre de 2005 y, asimismo, a los tres testigos antes aludidos.

Respecto a la amplia declaración realizada en juicio por el Presidente de la Comunidad actora respondiendo a cuantas cuestiones fueron planteadas por la contraparte (que le trajo al juicio), remitimos a su íntegra intervención en la vista (soporte videográfico) para poder verificar objetiva y nítidamente, sin descontextualizaciones equívocas que generan indefensión, que la anterior aseveración de la juzgadora no se corresponde en absoluto con lo practicado en la litis.

SEGUNDA.- La sentencia recurrida infringe igualmente el principio de tutela judicial efectiva expresado en el artículo 24 de la Constitución toda vez que erróneamente se señala, in fine del párrafo segundo del FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO, que tampoco consta actividad probatoria alguna en relación a los daños que pudieran servir de base a la indemnización reclamada.

Esta declaración judicial es abiertamente errónea y ajena a los hechos procesales. Porque, salvo su confusión o pérdida en la Oficina Judicial o nuevo error informático en la redacción judicial arriba transcrita, existe un documento n.º 19 de esta parte admitido y aportado a los autos en la audiencia previa celebrada el 3 de noviembre de 2005 según acta levantada de esta vista previa, lo que puede por otra parte ser objetivamente acreditado con la revisión del soporte videográfico de la audiencia previa celebrada el citado día. Hemos respetado, en consecuencia la prescripción contenida en el artículo 219.2 de la Ley 1/2000 sobre la reserva de liquidación.

Dicho documento, compuesto por trece folios y dos fondos de cartulina casi blanca, comprende un detallado Presupuesto n 3792/05 elaborado el 2 de noviembre de 2005 por la entidad Técnicos, Edificación y Cuberterías Ond. S.L. (TEYCO), con expresión de materiales de la demandada situados en lugares comunes de la finca de la DIRECCION000 NUM000 (7 fotografías), a remover en el supuesto de cese de la actividad ilícita denunciada y según presupuesto especificado en los tres folios siguientes a las fotografías, concepto por concepto y con su desglosada expresión de cantidades, que ascienden a la suma de 21.165,91 E.

La indemnización por daños solicitada fue considerada de cuantía indeterminada y a liquidar en ejecución de sentencia, dada la permanencia en el tiempo de la nociva actividad denunciada en la litis, actividad cuya conclusión era difícilmente determinable en el tiempo.

Como quedó indicado en el proceso, esta indemnización no ha perseguido lucro alguno para la Comunidad actora, solamente la reposición de los lugares comunes de la finca, fundamentalmente su patio interior, al mismo estado en que se encontraba a finales del año 2002, momento de iniciación subrepticia de obras en el local del futuro Restaurante Vista Bailén, tampoco amparadas por licencia o permiso administrativo alguno.

Hemos respetado de este modo, al aportar a los autos el referido y muy completo documento, nuestra obligación de avanzar justificadamente unas bases económicas de indemnización, que podrían variar en mas o en menos en función del comportamiento de la demandada en el transcurso del proceso y en relación con la instalación de más o menos materiales o la producción de mayores daños, no previsibles al tiempo de la demanda, como consecuencia de la ilegal actividad desarrollada en el local arrendado por aquélla.

TERCERA.- Esta parte formula el presente motivo de recurso al entender que la sentencia impugnada vulnera el principio de tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la Constitución Española , por infracción por inaplicación del artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Determina el apartado 1 de este precepto que, a los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes contencioso administrativo y social.

Debemos recordar al respecto que, como anteriormente destacamos ante una valoración errónea de la juzgadora (folio 4 de este escrito de recurso), no hemos pedido en la jurisdicción civil, al margen de otros elementos justificativos de la acción de cesación postulada por la Comunidad actora, la revisión de actos administrativos sino la consideración por el Juez civil de los mismos (en el sentido que fuere), según artículo 42 Ley 1/2000 , y su aplicación en el procedimiento.

Contrariamente a la prescripción contenida en este precepto, la juzgadora a quo dicta, casi al final del párrafo segundo del FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO, que no pueden ser valoradas en esta instancia las circunstancias que permitan o no la concesión por la Administración de la autorización para la instalación de la actividad o su corrección mediante la realización de las instalaciones sobre ruidos y olores requeridas por la administración.

Muy al contrario, entendemos que sí, de conformidad con lo establecido en el infringido artículo 42 de la Ley Rituaria, en relación con el artículo 24 de la Constitución . Las aludidas circunstancias, si tienen relación directa con una pretensión ejercitada con legitimación ad processum en el orden civil, han de concurrir en la formación del criterio juzgador final expresado en la sentencia. Insistimos que no se pide la revisión de actos administrativos, sino su aplicación en el proceso al tener relación directa con las circunstancias del mismo y con los efectos que procedan. ¿Acaso no puede conocer el Juez civil una cuestión de lindes o accesión porque existen unas normas administrativas de ordenación territorial?

Si no fuera así, ¿por qué razón la juzgadora de la instancia, en la aludida audiencia previa de 3 de noviembre de 2005 y según acta levantada admite la Documental pública: Mandamiento a la Junta Municipal del Distrito Centro del Ayuntamiento de Madrid a fin de que aporten el expediente n. 101/2002/16123 relativo a Licencia de actividad de la demandada, y que se aporte el expediente 101/2203/16360 relativo a un expediente de disciplina urbanística, en concreto el decreto de cese de actividad y cierre del local de la demandada de fecha 19 de septiembre de 2005?. ¿Por qué no fue considerada esta documental como prueba improcedente en momento procesal oportuno, con los debidos y autorizados razonamientos jurídicos, en concordancia con el criterio ahora expresado en la sentencia?

De cualquier modo han de encontrarse incorporados a los autos, de conformidad con la diligencia de ordenación de 8 de marzo de 2006 que así lo afirma dando traslado a las partes para valoración de diligencia final, los documentos integrados en el ya indicado Expediente 101/2003/16360 de cese y clausura de actividades, en virtud del cual la Sección de Disciplina

Urbanística del Distrito de Centro dispone, ya el 14 de diciembre de 2005 (con anterioridad a la fecha del juicio de 16 de enero de 2006), el CESE de la actividad y/o instalación de Restaurante sita en C/ DIRECCION000 NUM NUM000 y cuyo titular es VISTA BAILEN S.L.

En el mismo expediente constan una serie de antecedentes muy significativos. Así, un informe de la Policía (U.1.D. Centro) de 24 de septiembre de 2003 en el que se reseña que el indicativo actuante puede percibir con total claridad el ruido de la maquinaria de dicho establecimiento así como los olores, incluso estando situado en una habitación interior de la vivienda y que se accede al patio de la finca, pudiendo observar cuatro aparatos de aire acondicionado y un tubo de salida, situados en la pared del local, observándose sin lugar a duda que tanto el ruido como el olor proceden de éstos. Finaliza el agente actuante solicitando se inicien los trámites para decretar el cese de la actividad.

En otro documento integrado en el referido expediente, se reitera el 14 de enero de 2004 por el Jefe de Servicios Técnicos la propuesta de cese y precinto de la actividad. En documento posterior de 9 de febrero de 2004 la Sección de Asuntos Generales requiere a la demandada la subsanación de deficiencias con advertencia de caducidad del procedimiento y archivo de actuaciones.

El 5 de agosto de 2005 es finalmente dictada resolución de la Sección de Disciplina Urbanística que, desestimando las alegaciones formuladas por Vista Bailén S.L. acuerda ordenar el cese de la actividad aludiendo in fine de la resolución al expediente 101/2002/16123 en el que se ha requerido al interesado en reiteradas ocasiones para que subsane las deficiencias informadas por los servicios técnicos municipales y que han sido denunciadas por particular debido a las molestias que ocasionan.

En consecuencia, toda esta documental --cuya aportación por la Autoridad municipal fue expresamente requerida por el Juzgado de Primera Instancia 62 de Madrid-- debió haber sido tenida en cuenta por la titular de este juzgado en orden a la valoración conjunta de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica y, en tutela del derecho que asiste a la Comunidad actora, respetando la potestad competencial prevista en el citado artículo 42 de la Ley del Procedimiento, en concordancia con el artículo 24 de la Constitución Española .

Y, en consecuencia de todo ello, es procedente el amparo por la Sala de los vecinos del inmueble sito en la DIRECCION000 número NUM000 , declarando el cese de las actividades desenvueltas en el Restaurante Vista Bailén gestionado por la demandada Vista Bailén S.L., actividades que, al margen de los efectos peligrosos, nocivos y molestos ya denunciados y acreditados en el proceso, carecen de licencia de funcionamiento, ordenando, por otra parte, a la demandada a que desaloje el indicado local e indemnice a la Comunidad de Vecinos por los daños causados a la misma y a resultas del coste de la restitución de la finca a la situación anterior a la realización de dichos daños.

CUARTA.- Subsidiariamente y para el supuesto de que nuestra pretensión principal impulsada en la instancia fuere rechazada por la Sala, solicitamos la revocación de la sentencia en el pronunciamiento por el cual y ante la desestimación de las pretensiones de la parte actora, se hace expresa imposición de las costas procesales causadas a la misma.

La excepción prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , eximente de la condena en costas en supuestos dudosos de hecho o de derecho, sería aplicable en el procedimiento del que trae su causa el presente recurso.

Es lo cierto que, si bien en nuestra opinión existían al tiempo de postulación de la demanda el 17 de diciembre de 2004 antecedentes y realidades que acreditaban la existencia de actividades nocivas para la pacífica convivencia de los vecinos de la DIRECCION000 n. NUM000 de Madrid provocadas por la demandada Vista Bailén S.L., nuestra demanda no ha sido instada, por dichas razones con manifiesta temeridad.

Empero la existencia de abundantes y autorizados elementos de prueba presentes en el momento de la demanda, fundamentalmente un detallado Informe pericial y los expedientes de disciplina urbanística ya abiertos en contra de la demandada un año antes (con peticiones de cese y precinto de la actividad que posteriormente fueron ratificadas por la Autoridad municipal mediante resolución definitiva), entendemos que, si la Sala considera que no se habían constituido pruebas fehacientes de los incumplimientos de convivencia de la demandada, sí al menos habrían existido indicios de tales lesivas actividades, por lo que estas circunstancias habrían presentado al tiempo de formulación de la demanda el 17 de diciembre de 2004 aspectos dudosos de suficiente entidad desde el punto de vista fáctico y jurídico..»

Y terminaba solicitando que se dictase «.. nueva sentencia [sic] por la cual se acuerde la estimación del recurso y consecuentemente, la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 62 el 4 de mayo de 2006 en Juicio Ordinario n. 1232/2004 y la estimación de la demanda iniciadora de la instancia según las pretensiones de la recurrente contenidas en el suplico de la misma, con expresa condena a la mercantil demandada en costas devengadas en la instancia y en esta alzada. Y, subsidiariamente y en el supuesto de que las pretensiones principales de la demanda se vieran también rechazadas en la segunda instancia, suplicamos a la Sala revoque el pronunciamiento de condena en costas contenido en la sentencia recurrida, exonerando a esta parte del pago de las mismas».

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de diciembre de 2006 la representación procesal de la entidad mercantil «Vista Bailén, S.L.» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- A través de la demanda rectora de las actuaciones, la Comunidad de Propietarios actora ejercita una acción de cesación de actividad de hostelería y restauración, al amparo del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal contra la entidad arrendataria del local sito en el núm. NUM000 del inmueble, a la sazón «Vista Bailén, S.L.», por entender que se trata de una actividad ilegal en cuanto no cuenta con las licencias y permisos administrativos necesarios; haber realizado obras no autorizadas por la Comunidad; y producir ruidos, humos, suciedades y molestias generales a los vecinos, solicitando la resolución del contrato de arrendamiento, la cesación de la actividad, la extinción definitiva de sus derechos con privación del uso del local y una indemnización por daños y perjuicios «..cuya cuantía habrá de ser determinada en ejecución de sentencia». La sentencia de primera instancia desestima la demanda con imposición de condena al pago de las costas a la parte actora vencida, básicamente por considerar que no cabe una interpretación extensiva del art. 7.2 LPH , y que dicha actividad no puede reputarse como molesta. Dicha resolución es impugnada por la representación de la comunidad actora en solicitud de nueva sentencia estimatoria de la demanda.

CUARTO.- La parte recurrente incurre en un error de concepto sobre el que esta Sala considera necesario efectuar una importante aclaración.

Así, afirma haberse producido una defectuosa valoración de la prueba practicada de la que concluye acrítica y mecánicamente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En este sentido se impone recordar que conforme a una prolongada línea exegética del Tribunal Constitucional, «...el art. 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional...» (STC 100/1987, de 12 de junio; FJ 2.º), id est, un derecho general de libre acceso a los órganos jurisdiccionales, de naturaleza constitucional y, en principio, de ejercicio incondicionado, pero que no garantiza la obtención de ninguna tutela concreta. Se trata de la simple posibilidda de acudir a los órganos jurisdiccionales en demanda de protección sin, al propio tiempo, hallarse garantizado que la petición se admita a trámite y se le de curso y, menos aún, de que sea finalmente atendida, como evidencia el hecho de que el derecho a la tutela se entiende prestado con una sentencia «meramente procesal»: «...como hemos dicho en numerosas ocasionbes, el derecho consagrado en el art. 24 CE puede verse también satisfecho mediante una resolución judicial de inadmisión o meramente procesal fundada en una causa legalmente establecida (por todas, STC 115/1990), ya que el derecho a la prestación jurisdiccional no puede ejercerse "al margen de los cauces y el procedimiento legalmente establecido" (STC 190/1991, FJ 4.º)» (STC 48/1995, de 14 de febrero). Basta, pues, con una resolución fundada en derecho, aunque sea de inadmisión: «... el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE ) se satisface tanto a través de resoluciones que se pronuncien sobre el fondo de la cuestión debatida, como a través de aquellas que, por aplicación de una causa legal de inadmisión, decidan la improcedencia de resolver una determinada cuestión o recurso de forma motivadsa y no arbitraria...» (STC 267/1993, de 20 de septiembre).

De ahí que la jurisprudencia del tribunal Constitucional insista sobremanera en la circunstancia de que el derecho a la tutela judicial se satisface «preferiblemente», «prioritariamente» o de modo «predominante» pero, en todo caso, no exclusivamente por medio de una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestión debatida Vide, entre otras, las S.S.T.C. 19/1.981, de 8 de junio [2], BJC-4, p. 256; 20/1982, de 5 de mayo [1 a 3], BJC-13, p. 350; 61/1983, de 11 de julio [3.c)], BJC-28/29, p. 959; 69/1.984 de 11 de junio [2], BJC-39, p. 931; 160/1985, de 28 de noviembre [6], BJC-56, p. 1441; 123/1986, de 22 de octubre [4], BJC-67, p. 1126; 103/1.987, de 17 de junio [2], BJC-75, p. 1011; 265/1988, de 22 de diciembre [3], BJC-93, p. 124; 59/1989, de 26 de marzo [2], BJC-96, p. 606; 18/1990, de 12 de febrero [2], Supl. «B.O.E.» núm. 52, p. 21; 115/1990, de 21 de junio [3], Supl. «B.O.E.» núm. 160, p. 48; 151/1990, de 4 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 266, p. 16; 164/1991, de 18 de julio [1], Supl. «B.O.E.» núm. 190, p. 38; 172/1991, de 16 de septiembre [2], Supl. «B.O.E.» núm. 243, p. 5; y 199/1991, de 28 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 284, p. 3).

Y subraya con idéntico énfasis que, en su caso, esa decisión de fondo no tiene que ser necesariamente favorable a las pretensiones deducidas Vid., entre otras, las S.S.T.C. 13/1.981, de 8 de junio [2], BJC-3, p. 195; 4/1982, de 8 de febrero [3], BJC-10, p. 111; 92/1983, de 18 de noviembre [4], BJC-31, p. 1333; 59/1.984 de 10 de mayo [3], BJC-37, p. 741; 90/1985, de 30 de septiembre [4], BJC-54/55, p. 1141; 32/1986, de 21 de febrero [1], BJC-59, p. 372; 13/1.987, de 25 de febrero [3], BJC-71, p. 279; 11/1988, de 2 de febrero [4], BJC-83, p. 276; y 189/1988, de 17 de octubre [2], BJC-91, p. 1268).

En análogo sentido, para la Sala Primera del Tribunal Supremo, el derecho a la tutela judicial efectiva «...únicamente supone el derecho a una resolución judicial en tiempo y forma, acerca de su planteamiento, pero en modo alguno comporta, lo que devendría, por lo demás, imposible, que tal resolución sea conforme a los deseos o intereses de quien la solicita...» (S.T.S., Sala Primera, de 9 de septiembre de 1991; RAJ 6049); «...la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , entendida correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es que en nigún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso...» (S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1990; RAJ 9221).

QUINTO.- Ciertamente, no cabe desconocer que junto a ÄÄy no en lugar deÄÄ el derecho a la sentencia de fondo, puede existir un derecho a la obtención de la tutela que se pide. Este derecho presupone la existencia del derecho a la sentencia de fondo y está sometido, además de a los requisitos que condicionan aquél, a las llamadas «condiciones la acción» existencia de derecho subjetivo material, legitimación, interés, y accionabilidad. A este derecho, denominándole «de acción» se refieren nuestras Leyes materiales y procesales y en ella cabe entender incluido el derecho a la ejecución de la sentencia se dicte.

Mas, aunque pueda resultar en cierta medida paradójico, ese derecho a obtener la tutela jurídica solicitada, y que es, si bien se observa, el único capaz de proporcionar una verdadera satisfacción a los derechos subjetivos realmente existentes, no forma parte del derecho «a obtener tutela efectiva de los Jueces y Tribunales» de que habla el art. 24.1 CE y, por ende, su posible desconocimiento no puede motivar el acogimiento de un eventual recurso de amparo.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias: «... El derecho [...] a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una decisión fundada en Derecho, ya sea favorable o adversa» (STC 73/1983, de 30 de julio); «... El derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que reconoce a los ciudadanos el art. 24.1 CE , consiste en el derecho a acceder al proceso judicial de que conozcan los Jueces y Tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes, y obtener una resolución fundada en derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas» (STC 131/1987, de 20 de julio); «...El derecho a la tutela judicial efectiva se agota con la obtención de una resolución jurídica fundada, sea o no favorable a las pretensiones deducidas, dentro de un proceso en que se hayan respetado las las garantías del derecho de defensa (STC 39/1989 de 16 de febrero). Expresión y concepto que ha hecho suyos el Tribunal Supremo: «El derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a las pretensiones del tor, que podrá ser de inadmisión cuando así lo acuerde el Juez en aplicación de una causa lega» (S.T.S., Sala Primera, de 23 de marzo de 1988; RAJ 2421); «El derecho a la jurisdicción, o derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución no otorga a los ciudadanos ni a las personas o entidades jurídicas que lo ejerzan un derecho a una sentencia favorable; ni siquiera derecho a un sentencia sobre el fondo (que desde luego debe ser facilitada para impedir que motivos formales frustren aquella tutela, según explica el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), sino, exclusivamente, derecho subjetivo a obtener, en su caso, una sentencia fundada en Derecho que podrá ser absolutoria en la instancia, o impediente de juzgar el fondo, cuando el obstáculo, vicio, óbice o defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes» (STS 24 May. 1991; RAJ 3833).

El criterio del Tribunal Constitucional es, pese a todo, acertado, pues, en otro caso se convertiría el Tribunal Constitucional en forzado Tribunal de «última instancia» en todos los casos en que quien perdiera el litigio entendiera que se ha lesionado su derecho a la tutela efectiva. Y, lo que es más grave, para decidir sobre si existió o no tal lesión el calendado Tribunal debería analizar la cuestión de fondo y juzgar sobre su adecuación al derecho material.

SEXTO.- En principio y como regla, el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende, en definitiva, el derecho al acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales ni la correcta aplicación de los preceptos legales: «... Aunque la sentencia judicial pueda ser jurídicamente errónea, y constituir una infracción de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional, en cuanto que el artículo 24.1 CE , según reiteradamente viene declarando este Tribunal, no ampara el acierto de las resoluciones judiciales, de modo que la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma...» (S.T.C. 148/1994, de 12 de mayo Supl. al «B.O.E.» de 13 de junio). En el mismo sentido, vide, entre otras, SS.T.C. 77/1986, de 12 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de julio); 126/1986, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 18 de noviembre); 119/1987, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 29 de julio); 50/1988, de 2 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 13 de abril); 211/1988, de 10 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 12 de diciembre); 256/1988, de 21 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de enero de 1989); 127/1990, de 5 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 30 de julio); 210/1991, de 11 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 17 de diciembre); 55/1993, de 15 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 22 de marzo); 24/1994, de 27 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 199/1994, de 4 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 211/1994, de 13 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 5/1995, de 10 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 11 de febrero); 13/1995, de 24 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 28 de febrero); 47/1995, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 18 de marzo); 53/1995, de 23 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 31 de marzo); 129/1995, de 11 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 14 de octubre); 142/1995, de 3 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 10 de noviembre); 2/1997, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de febrero); 81/1997, de 22 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 21 de mayo); 136/1997, de 21 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 6 de agosto); 207/1997, de 27 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 30 de diciembre); 68/1998, de 30 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 6 de mayo); y 204/1999, de 8 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 16 de diciembre).

SÉPTIMO.- A su vez, aunque la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» (STC 89/1986, [FJ 2]), no puede desconocerse que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» (SSTC 367/1993 [FJ 2], y 11/1999, entre las más recientes).

En efecto, como significara el Tribunal Constitucional desde su antigua STC 48/1984, de 4 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 25 de abril): «El concepto jurídico-constitucional de indefensión que el artículo 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por que coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Ocurre así, porque como acertadamente ha sido dicho, la idea de indefensión no puede limitarse, restrictivamente, al ámbito de los que pueden plantearse en los litigios concretos, sino que ha de extenderse a la interpretación desde el punto de vista constitucional de las leyes reguladoras de los procesos. Por esto, si bien el Derecho procesal en aras de sus propias necesidades de estructuración de los procesos y para facilitar el automatismo y la tramitación de los procedimientos judiciales, presenta un contenido marcadamente formal y define la indefensión de un modo igualmente formal, a través, por ejemplo, de la falta del debido emplazamiento o de la falta de otorgamiento de concretos trámites o de concretos recursos, en el marco jurídico-constitucional no ocurre lo mismo. Como la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en abundantes ocasiones, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por el o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia».

Corolario de cuanto se lleva expresado es: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por si sola en indefensión jurídico-constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución : v. gr., SSTC 89/1985, de 18 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 14 de agosto); 109/1985, de 8 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 5 de noviembre); 48/1986, de 23 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 20 de mayo); 93/1987, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 146/1988, de 14 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 155/1988, de 22 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 35/1989, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 112/1989, de 19 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de julio); 145/1990, de 1 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de octubre); 163/1990, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 8 de noviembre); 56/1991, de 12 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 1/1992, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 13 de febrero); 106/1993, de 22 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 27 de abril); 366/1993, de 13 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de enero); 174/1994, de 7 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 9 de julio); 126/1996, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 12 de agosto); 140/1996, de 16 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 21 de octubre); 62/1998, de 17 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 22 de abril); 52/1999, de 12 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 18 de mayo); 78/1999, de 26 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de junio); 107/1999, de 14 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 8 de julio); 210/1999, de 29 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 28 de diciembre); 87/2001, de 2 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de mayo); 184/2001, de 17 de soptiembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de octubre); 2/2002, de 14 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 8 de febrero); 40/2002, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo); 68/2002, de 21 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio); 130/2002, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 200/2002, de 28 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 20 de noviembre); 23/2003, de 10 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 5 de marzo); y 37/2003, de 25 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo); entre otras--.

Y por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respecto o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento.

En el contexto del artículo 24 de la Constitución , la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.

Como señaló la STC 98/1987, de 10 de junio [FJ 3.º] (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio): «... Es obligado, por otro lado, para valorar el supuesto enjuiciado, recordar la doctrina reiterada de este Tribunal que entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales (TC S 64/1986 de 21 May.), sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal (TC S 70/1984 de 11 de junio), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales (TC S 48/1986 de 23 de abril), consistiendo, en esencia, en el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar, y en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias (TC S 89/1986 de 1 de julio)...». Análogamente, la más reciente STC 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio) recurda que «... Asimismo, hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante solo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (TC S 2/2002, de 14 de enero, FJ 2). Por tal razón, «solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso» (TC SS 35/1989, de 14 de febrero; 52/1989, de 22 de febrero, y 91/2000, de 30 de marzo)...».

OCTAVO.- Ciertamente es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia --por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (C.D., 03C127); 15 de abril de 2003 (C.D., 03C433); y 12 de mayo de 2003 (C.D., 03C438)--. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia (SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 -C.D., 90C835-; 19 de noviembre de 1991 -C.D., 91C1132-; 13 de mayo de 1992 -C.D., 92C522-; 21 de abril de 1993 (C.D., 93C301); 31 de marzo de 1998 -C.D., 98C545-; 28 de julio de 1998 -C.D., 98C1176-; y 11 de marzo de 2000 -C.D., 00C347-; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C928), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996, el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en sentencia 3/1996, de 15 de enero: en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado»..

NOVENO.- La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictámen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

DÉCIMO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional --que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difílmente se propone y efectua una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E. se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3. El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras.

Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictame, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 (C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 (C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 (C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596), entre otras no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989)... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. (S. 13 de junio de 2000)» (S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D., 00C1597).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C619) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D., 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D., 96C358); 2 de octubre de 1997 (C.D., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994, que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido (SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989)...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D., 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113), y 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557).

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

UNDÉCIMO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial (SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador (SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988) por lo que el motivo ha de decaer...» (S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras.

DUODÉCIMO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial: a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991, pág. 887): «... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»; o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113) señaló que: «...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...». En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557) -- «... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»-- y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5): «... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»; b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029), y 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597), entre otras. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186) precisó que: «...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...»; c) si la valoración del informe pericial es ilógica. Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes (S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D., 83C431). En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989, pág. 1778): «Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610, 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las pertes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 1242 del Código Civil y 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo»; la S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991, pág. 2755): «...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser nsurado, por el cauce adjetivo del n.º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil (sentencia de 1 de octubre de 1990), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente (sentencia de 22 de abril de 1991), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092) concluye que: «... La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»; «... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso (SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987)...» (S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117); o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167), para la que: «... En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996, pág. 322): «...D) La más derna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , (Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 15 de julio de 1991, etc.)...»; d) cuando se procede con arbitrariedad: La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821) subrayó que: «... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996, pág. 1636): «...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la encia del perito por una valoración arbitraria-, -Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. D. de C., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)....»; y, e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes: V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo «La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio sorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» (S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000, pág. 67); en este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167): «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa (Sentencia del 28 de abril de 1993)...». La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993, pág. 2247), señaló que: «...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda ©herencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»; o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541): «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica (Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340): «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica (SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio (SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991); conclusiones absurdas (SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia (S. de 24 de diciembre de 1994)...».

DECIMOTERCERO.- Es un hecho reconocido por las partes que los Estatutos de la Comunidad, cuya modificación se ha intentado por ésta sin resultado, prevén en su artículo 13, entre otros extremos, que «los locales podrán destinarse a los usos naturales de un local de negocio, oficina, o cualquier otra actividad permitida por la Ley»; así como que «los propietarios de locales podrán realizar instalaciones de aire acondicionado y ventilación de aquéllos, quedando autorizados para instalar a través del patio interior chimeneas de evacuación de aire, gases y humos hasta un metro por encima de la rasante de la finca»; y que «los locales tendrán acceso libre a través del patio de la finca, sin que pueda limitarse el mismo, salvo la prohibición de depositar enseres o mercancías». Por su parte, el art. 9 de los Estatutos dispone en lo menester que «cada titular de departamento podrá realizar las obras y modificaciones que desee en los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios del departamento, sin más limitaciones que las de no menoscabar la seguridad del edificio ni alterar su estructura general ni configuración exterior y no atentar contra los derechos de otro titular. En el resto de la casa no podrá realizar ningún acto arbitrario, ni llevar a cabo alteración alguna..».

Se encuentra solicitada la licencia de funcionamiento del local sin que por el momento conste concedida, único extremo que ha motivado una orden municipal de cese de actividad en el expediente 101/2003/16360.

DECIMOCUARTO.- Importa destacar, liminarmente, que la interpretación de las disposiciones y normas estatutarias que supongan una limitación de las facultades de uso y disfrute, así como en general todas las limitaciones a facultades dominicales, no pueden presumirse ni interpretarse de manera extensiva, siendo lo excepcional la prohibición o limitación al ejercicio de los derechos (STS de 7 de febrero de 1989 [RJ 1989672], 5 de marzo de 1990 [RJ 19901666], 17 de noviembre [RJ 19939104] y 21 de diciembre de 1993, [RJ 199310102], 10 de julio de 1995 [RJ 19955554], 31 de mayo de 1996 [RJ 19969194], 20 de febrero [RJ 19971244] y 21 de abril de 1997 [RJ 19973431] y 30 de mayo de 2001 [RJ 20013443], entre otras), y, más cuando lo que se persigue es la más grave de las consecuencias previstas en la Ley de Propiedad Horizontal. Su interpretación y alcance, además de tener en cuenta las normas generales de interpretación de los contratos - artículos 1281 a 1289 del CC -, deberá hacerse atendiendo a su finalidad y a la realidad social en cuyo contexto se han de aplicar ( art. 3.1 del C.C .), y se ha de señalar, con las RR.DGRN de 12 de diciembre de 1986 (RJ 19867887), y 23 de marzo de 1998 (RJ 19981860), «pues siendo la regla la posibilidad de todo uso de los elementos privativos, siempre que sea adecuado a su naturaleza respectiva y no vulnere los límites genéricos de toda propiedad o específicos de la Propiedad Horizontal, cualquier limitación que se establezca en el título constitutivo, aparte de ser formulada con claridad y precisión, debe ser objeto de interpretación estricta».

DECIMOQUINTO.- A su vez, no puede desconocerse que los términos en que se pronuncia el reformado art. 7.2 LPH adopta los empleados por el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, núm. 2414/1961, de 30 de noviembre .

Bajo la vigencia de la normativa anterior se postulaba que el hecho de que la conducta concernida encontrase reflejo en la norma reglamentaria, era simplemente un indicio de que la misma tuviera tal carácter, y en consecuencia debía valorarse caso por caso, y tener presentes las circunstancias concretas en que la actividad se desarrolla, no pudiéndose catalogar «a priori» ( SAP de Tarragona de 9 de marzo de 1995 (AC 1995, 778).

Asimismo, ni la obtención y posesión de la correspondiente licencia o autorización administrativa para realizar la actividad determinaba de suyo la inaplicabilidad del art. 7.2 LPH ni su falta o denegación aparejaba de modo automático la aplicación del ahora artículo 7.2 LPH (Vide SAP de La Coruña de 9 de julio de 1998 (AC 1998, 1397); SSTS de 14 de febrero de 1989 (RJ 1989, 834), de 22 ele noviembre de 1960 (RJ 1960, 3755), 4 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2163) y de 16 de julio de 1993 (RJ 1993, 6155). Con todo, la STS de 17 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 9104) afirmó que «si la actividad está sujeta a un control de la autoridad administrativa, si ésta da la autorización para que se emprenda una vez tomadas las medirlas prevenidas legalmente para evitar daños, no se ve como la Comunidad puede sentirse perjudicada alegando una nocividad y un peligro que aquéllas medidas quieren evitar».

DECIMOSEXTO.- Las expresiones empleadas por la Ley son vagos e imprecisos, de tal modo que habrá de valorarse en cada caso la incidencia y consecuencias que una determinada actividad, según su grado de intensidad y según supere o no los límites de la normal razonabilidad o tolerabilidad, puede llegar a tener, a efecto de subsumirla en el precepto de méritos.

Tras la reforma se considera no permitida la realización de actividades que contravengan las disposiciones generales que regulan este tipo de actividades. Cabe por ello afirmar que, ahora, en la medida en que la actividad peligrosa, insalubre, nociva o incómoda no conste no adecuarse a tal normativa no es posible exigir la cesación de la misma al amparo del artículo 7.2 LPH , a salvo que en función de las circunstancias particulares del caso y del efectivo trastorno de la convivencia en la comunidad que la actividad esté originando, aparezca procedente la cesación.

En este contexto, actividades peligrosas son las que entrañan un riesgo superior a aquel que normalmente se asume, para satisfacer necesidades de los propietarios u ocupantes, en la mayoría de los inmuebles. El reglamento, las define como «las que tengan por objeto fabricar, manipular, expender o almacenar productos susceptibles de originar riesgos graves por explosiones, combustiones, radiaciones u otros de análoga importancia para los personas o los bienes». Al igual que en el resto de las actividades, hay que estar al caso concreto y al momento preciso. Ahora bien, ello no implica que sea posible la prohibición de toda actividad que entrañe cierto riesgo, siempre que se tomen las precauciones oportunas y se trate de actividades que normalmente se realizan o consienten en la mayoría de los inmuebles. La STS de 28 de febrero de 1961 (RJ 1961, 914) afirma al respecto que «no basta el mero resultado para reputar peligrosa a una industria pues este resultado puede ser debido a un caso fortuito, como en el caso de autos, o a una fuerza mayor, de los que no está libre ninguna industria», y añade «no puede confundirse el riesgo aleatorio inherente a toda actividad humana, con el peligro que ha de referirse a un estado permanente de inminencia que se traduce en una probabilidad constante de que el daño se produzca».

Actividades nocivas, según el Reglamento son las que dan lugar a desprendimiento o evacuación de productos que «puedan ocasionar daños a la riqueza agrícola, forestal, pecuaria o piscícola». Creemos que es difícil que una actividad así definida pueda desarrollarse dentro de un inmueble urbano. Lo más normal es que la actividad de que se trate tenga mejor encaje en el término «insalubre» o «peligrosa».

Actividades insalubres son aquéllas cuyas consecuencias pueden producir daños o tener repercusiones más o menos graves en la salud de los vecinos u ocupantes. Así, por ejemplo, la falta de cuidado y limpieza debida del elemento privativo, que determina que el mismo se halle en condiciones antihigiénicas (v. gr., SAP de Valencia, de 29 de junio de 1995 [RGD 1996, pgs. 1001 y ss.]).

Las actividades ilícitas, frente a la expresión «inmorales» de la disciplina derogada, tienen un carácter objetivo y no dependen de las concepciones sociales, de la comunidad o del órgano jurisdiccional. Se trata, pues, de las actividades prohibidas por la Ley, cualquiera que sea su ámbito y naturaleza. Y buena parte de la doctrina científica sostiene que una actividad no puede calificarse de ilícita por el solo hecho de que no se observen las formalidades administrativas. Como recuerda la SAP de Salamanca núm. 252/2000, de 4 de mayo (RA 277/2000; AC 20002306), no se encuentran «.. vinculados los Tribunales por la conceptuación que merezcan en aplicación de ordenanzas Municipales y Reglamentos Administrativos como el de 30-11-1961 (RCL 19611736, 1923; RCL 1962, 418 y NDL 16641) (SSTS 18-4-1962 [RJ 19622060], 16-12-1963 [RJ 19635323], 30-4-1966 [RJ 19663402]). El cumplimiento de las formalidades administrativas para instalación de un negocio o industrias no afecta a las consecuencias del mismo en el orden civil, ni condiciona los derechos de esta índole reconocidos en las leyes (SSTS 22-11-1960 [RJ 19603755], 14-11-1989, 4- 3-1992 [RJ 19922163])...».

DECIMOSÉPTIMO.- En relación con este particular, esta Sala comparte el criterio sustentado en la sentencia de primer grado y estima que no concurren los requisitos precisos para el éxito de la pretensión actora, al considerar que, si bien ha quedado acreditada la realidad del desarrollo por la sociedad demandada de la actividad correspondiente en el local de que se trata sin haber obtenido la preceptiva licencia de funcionamiento, y que el Ayuntamiento ha resuelto el cierre por dicho motivo, esta circunstancia no convierte la actividad en ilícita. No puede dejar de destacarse el hecho de que ya antes del propio requerimiento fehaciente efectuado por la comunidad de propietarios actora a la sociedad demandada, por parte de ésta se había iniciado el correspondiente expediente en orden a la obtención de la licencia preceptiva para el desarrollo de la actividad que tiene lugar en el local de que se trata, hallándose pendiente la tramitación administrativa correspondiente en relación con la referida solicitud de licencia.

Ante tal situación, hallándose, por tanto, en tramitación dicho expediente preciso para que pueda valorarse el acomodo de la actividad que desarrolla la sociedad demandada a las disposiciones generales relativas a la actividad que desarrolla en el local afectado, tramitación pendiente de resolución al tiempo de interponerse la demanda, sin que pueda apreciarse una persistencia en la infracción por la falta de obtención que dio lugar al requerimiento de cese referido.

Debe señalarse, además, a este respecto que la mera carencia de licencia no puede identificarse con una contravención a las disposiciones generales a que se refiere el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y que ello deba, además, determinar la adopción de una medida tan grave como la pretendida por la parte actora de disponer el cese definitivo de la actividad, debiendo tener presente a este respecto que no puede identificarse con la referida contravención de disposiciones generales que establece el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal la falta de obtención de licencia de funcionamiento de una actividad clasificada, toda vez que, no obstante ser preceptiva la licencia a fin de desarrollar tales actividades clasificadas, debe tenerse en cuenta que la propia normativa reguladora de la materia prevé la posibilidad de desarrollo provisional de la actividad sin previa existencia de licencia de apertura y en tanto se tramita la obtención de la misma en los supuestos en los que se trate de una actividad que pudiere autorizarse, lo que permite concluir que no cabe identificar la falta de licencia de apertura con una contravención de las disposiciones reglamentarias que determine la necesidad de disponer la inmediata clausura de la actividad.

DECIMOCTAVO.- Finalmente, actividades molestas son los actos ejercidos por un titular dentro de su esfera dominical, que proyectan sus consecuencias en la propiedad ajena, causando incomodidades, y las que impiden el adecuado uso y disfrute de la propiedad ajena. El Reglamento, en su artículo 3 las define como aquellas que «constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzcan o por los humos, gases, olores, nieblas, polvos en suspensión o sustancias que eliminen». Así han sido consideradas como actividades incómodas o molestas -si bien, siempre dependiendo de las circunstancias de ejercicio- la música y ruidos a altas horas, v. gr. la instalación de un café-bar, en la STS de 14 de febrero de 1989 (RJ 1989, 834) y en la SAP de Huesca de 5 de marzo de 1993 (AC 1993, 426). También consideró el ruido como actividad molesta la STS de 18 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4090), SAP de Albacete de 2 de febrero de 1996 (AC 1996, 280), la SAP de Asturias de 21 de noviembre de 1996 (AC 1996, 2098) SAP de Salamanca de 16 de octubre de 1997 (AC 1997, 2029) y SAP de La Coruña de 9 de julio de 1998 (AC 1998, 1397).

En relación con hornos, vapores u olores, la STS de 22 de noviembre de 1960 (RJ 1960, 3755), estimó molesta e insalubre la elaboración y cocción de embutidos por la emanación de vapores y olores; y la STS de 16 de julio de 1993 (RJ 1993, 6155), por emanación de vapores procedentes de una perfumería-droguería. Vide también la STS de 13 de junio de 1972 (RJ 1972, 3623) y STS de 28 de septiembre de 1993 (RJ 1993, 6750).

DECIMONOVENO.- Y es importante reseñar que precisamente en el ámbito de las actividades molestas es donde mayores problemas plantea la necesidad exigida ahora por la Ley de que dicha actividad contravenga disposiciones generales. Una interpretación estricta al respecto parece dejar al margen del precepto conductas que en una interpretación más laxa acaso podría ser merecedoras de la sanción prevista. En todo caso, y en cuanto el art. 7.3 LPH es un precepto limitativo de derechos se impone una interpretación no sólo estricta, sino incluso restrictiva, de modo que únicamente queden comprendidas aquellas actividades cuya intensidad y persistencia determinen un comportamiento antisocial, reprobable, perturbadora de la convivencia social, y causante de graves trastornos.

Unánimente la jurisprudencia declara con reiteración que para que proceda la causa resolutoria citada es necesario ( SAP Barcelona 25-2-1998, TS 22-12-1970 [RJ 19705625], 8-4-1965 [RJ 19652152 ], entre otras): 1) Que se dé una actividad en la realización de los actos singulares; 2) Que la actividad sea incómoda, es decir molesta para terceras personas que habiten o hayan de permanecer en algún lugar del inmueble en el que se desarrolla la actividad, esto es, que exista un sujeto pasivo determinado al que la actividad incómoda pueda afectar, siendo éste las personas que habitan o hayan de permanecer en la misma finca y no personas indeterminadas o inconcretas. 3) Que la molestia sea notoria y ostensible, esto es, no basta una pequeña dificultad o trastorno, sino que exige un daño de gravedad, una afectación de entidad a la pacifica convivencia jurídica lo que obliga a la ponderación en cada caso concreto, teniendo sentado el Tribunal Supremo que la base de la notoriedad está constituida por la evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad, entendiendo asimismo, que en el concepto de actividad notoriamente incómoda debe incluirse aquella actividad cuyo funcionamiento en un orden de convivencia, excede y perturbe aquel régimen de estado de hecho que es normal y corriente en las relaciones sociales.

VIGÉSIMO.- Sentado cuanto antecede, y prescindiendo de las manifestaciones que, realizadas por el Presidente de la Comunidad Don Pedro Antonio en su interrogatorio, del cual únicamente hace prueba aquello que perjudique a la parte que representa, del mismo modo que acontece con el interrogatorio del encargado del local Sr. Bartolomé , los olores y ruidos se manifiestan por la testigo Sra. Elena , y los olores por la Sra. María Rosario . El informe pericial de la parte actora, único sobre el cual pudo interrogarse al técnico comparecido en el acto del juicio, arguye la existencia de deficiencias en la instalación de los aparatos de aire acondicionado e inadecuación de la chimenea de extracción de humos con incumplimiento de la normativa vigente que, sin embargo, no consta haya sido objeto de actuación administrativa alguna ni motivo de instancia de corrección ni sancionadora. En relación con los ruidos como admite el perito no se efectuó una medición de la intensidad de los ruidos. Ahora bien, que no conste acreditado el incumplimiento de las vigentes Ordenanzas en materia acústica si lo está que el desenvolvimiento de la industria instalada en el local produce olores y ruidos anormales que se transmiten a los vecinos, fundamentalmente a aquellos cuyas dependencias dan al patio interior del edificio y que forzosamente han de abrir las mismas para ventilar sus dependencias y poder dormir en verano en los días calurosos, ventilación y descanso que difícilmente podrán realizar si a través de las mismas se introducen los olores dimanantes de la actividad del local y han de soportar ruidos de los aparatos extractores y de aire acondicionado hasta más allá de las 24 horas; que es necesario adoptar medidas correctoras del aislamiento propuestas para su correcto funcionamiento de modo que no superen los ruidos los máximos autorizados en la Ordenanza y tales medidas no se han realizado o no lo han sido total y correctamente de modo que impidan la transmisión de ruidos.

VIGESIMOPRIMERO.- En este punto conviene recordar, como destaca la actual doctrina, que la STC 16/2004 de 23 de febrero (RTC 200416), siguiendo el criterio ya sentado en la STC 119/2001 (RTC 2001119), ha considerado que el ruido, cuando se produce en términos que sobrepasan los niveles normales, puede afectar al derecho a la integridad física y moral «ex» art. 15.1 CE (RCL 19782836 ), y que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.

Esta nueva sensibilidad frente al ruido como elemento psicopatógeno medioambiental permite al ciudadano disponer de una mejor capacidad de defensa en todos los órdenes jurisdiccionales, frente a la agresión acústica.

Determinante en este sentido fue la conocida STEDH de 9 de diciembre de 1994 (TEDH 19943), Caso Ostra contra el reino de España, que ya consideró responsables a las autoridades españolas, en concreto al Ayuntamiento de Lorca (Murcia), de violar el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 19792421) -que establece el derecho al respeto a la vida privada y familiar y al domicilio sin que ningún poder público pueda interferir en su ejercicio- al no ejercitar los poderes de control conferidos por la legislación vigente en la instalación de una planta de tratamiento de residuos sólidos y líquidos a escasos metros del domicilio del denunciante. Doctrina que fue enteramente asumida por los tribunales españoles en aplicación de lo establecido en el art. 10.2 CE (RCL 19782836), y a cuyo amparo vienen restableciendo el derecho vulnerado del recurrente y declarando la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento por funcionamiento anormal, condenándole a la indemnización correspondiente (vid. STS 10 de abril de 2003 [RJ 2003 3700]).

Esta protección, que trasciende al ámbito patrimonial, se sustenta en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio establecido en el art. 18.2 de nuestra Carta Magna , definido en la STC 119/2001 de 29 de mayo (RTC 2001119) atendiendo a la realidad sociológica de que el ruido ambiental supone un claro factor psicopatógeno y al concepto de domicilio como ámbito de intimidad del sujeto donde se sustrae de los usos y convenciones, que puede ser menoscabado por la contaminación acústica.

Dando entrada a la posible vulneración del derecho a la integridad física y moral, al afirmar que «habremos de convenir en que, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral ( art. 15 CE ). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del art. 15 CE , sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 CE ».

En el ámbito civil la protección se fundamenta en el ejercicio de las acciones derivadas de las relaciones de vecindad por inmisiones acústicas ( art. 590 CC [LEG 188927]), en relación con el ejercicio abusivo del derecho «ex» art. 7 CC , y de la responsabilidad extracontractual recogida en los arts. 1902, 1903 y 1908, con la interpretación actualizadora (art. 3.1 CC) y analógica (art. 4.1 CC ) que posibilita la subsunción en ellos (arts. 590 y 1908.2º y 4º) de los casos de ruidos perjudiciales emitidos por cualquier máquina industrial, instrumento o aparato.

VIGESIMOSEGUNDO.- La jurisprudencia viene definiendo el acto de inmisión como toda injerencia en la esfera jurídica ajena, mediante la propagación de sustancias nocivas o perturbadoras que, consecuencia de actividades que tienen lugar en fundo propio, repercuten negativamente en el ajeno de forma que lesionan en grado no tolerable por el hombre normal el disfrute de sus derechos personales y patrimoniales ( SAP Segovia de 28 de mayo de 1993 [AC 1993957]). Concepto que se sustenta en la regla fundamental de que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina (SSTS 17 de febrero de 1968 [RJ 19681111], 12 de diciembre de 1980 [RJ 19804747]).

Por tanto, la protección civil frente a la contaminación acústica permite al perjudicado ejercitar la pretensión de condena al cese de la actividad y a la indemnización de daños y perjuicios irrogados por la misma, incluido el daño moral.

Ello tanto al amparo de la normativa citada como efectivamente de la Ley de Propiedad Horizontal (RCL 19601042) que permite ejercitar una acción de cesación de actividad molesta que incluye la indemnización del daño producido conforme a lo dispuesto en el art. 7.2 de dicho texto legal.

«Las reglas de interpretación recogidas en el art. 3 del Código Civil (LEG 188927), lejos de constituir un obstáculo a la adecuación de las normas a la Constitución (RCL 19782836), la potencian, desde el momento en que el Texto Constitucional se convierte en el "contexto" al que han de referirse todas las normas a efectos de su interpretación y aplicación por los órganos judiciales. Y esa acomodación ha de ser observada no sólo en los casos en que sea preciso llevar a cabo una interpretación declarativa de las disposiciones legales, sino también en la denominada "interpretación integradora", cuando, como concurren en el presente supuesto, la adecuación a un determinado precepto constitucional así pudiera exigirlo. En efecto, el derecho a la intimidad conforme se razona en el fundamento cuarto, referido al recurso precedente, ha cobrado una mayor dimensión que, en cierto modo, espiritualiza su finalidad, relacionándolo con el ámbito propio de la personalidad, que debe ser protegido de cualquier injerencia o inmisión que pueda perturbarlo, expresamente dentro del recinto domiciliario. Tampoco las "autorizaciones" administrativas para desarrollar una determinada actividad que resulte perjudicial para este ámbito eximen o justifican per se la intromisión».

En su consecuencia, como expresan las SSAP Asturias Secc. 5ª de 4 de abril de 2000 y Badajoz de 25 de octubre de 2004 (AC 20041895), no importa que la perturbación derive de una actividad plenamente lícita, «ya que a lo que hay que atender es exclusivamente al dato cierto de la molestia o incomodidad»; la cesación de la perturbación acústica causada por un bar a los habitantes del edificio son independientes de la concesión o no denegación de la licencia de actividad, «pues afectan a las relaciones de índole estrictamente civil entre particulares» ( SAP Vizcaya Secc. 5ª de 24 de junio de 1999 [AC 19996850]; vid. también SAP Cáceres Secc. 2ª de 21 de noviembre de 1996 [AC 19962258], SAP Pontevedra Secc. 1ª de 5 de abril de 1999 [AC 1999 913], SAP Navarra Secc. 1ª de 8 de enero de 2001 [AC 2001690]; cual sentaba la SAP Baleares Secc. 4ª de 27 de noviembre de 2001 ), «no es misión de esta Sala determinar si la ubicación de una actividad de esta naturaleza es administrativamente correcta», pero sí determinar si ocasiona los ruidos e incomodidades en que se fundaba la demanda interpuesta al amparo de los arts. 7.3 y 19 de la Ley de Propiedad Horizontal (RCL 19601042). A diferencia de otros ordenamientos europeos (italiano, portugués, suizo, austriaco o alemán), el Código Civil español se limita a las medidas de precaución para construcciones contiguas del art. 590 y a lo que el 1908 dispone en sus párrafos segundo y cuarto sobre humos y olores; no obstante, estos preceptos admiten una interpretación actualizada (art. 3.1) y analógica (art. 4.1) que lleve a la subsunción en ellos de los casos de ruidos perjudiciales emitidos por cualquier máquina industrial, instrumento o aparato (cfr. SAP Asturias Secc. 1ª de 14 de septiembre de 1993 [AC 19931631]), por cuanto constituyen «una injerencia o intromisión indirecta sobre el predio vecino» ( STSJ de Cataluña de 26 de marzo de 1994 [RJ 19944591]), con repercusión evidente no sólo sobre el derecho de propiedad, sino sobre derechos fundamentales tales como los relativos a la integridad física y moral, la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad del domicilio (SSTC de 3 de diciembre de 1996 [RTC 1996199] y 24 de mayo de 2001 [RTC 2001119], STS de 2 de febrero de 2001 [RJ 20011003], SAP Salamanca de 2 de marzo de 2000 [AC 20001364]), siempre que se trate de una injerencia sonora continua, persistente o reiterada (STS de 29 de enero de 1971, SAP Segovia de 22 de diciembre de 1999 [AC 19992413]), que no resulte tolerable ( SAP Huesca de 28 de mayo de 1993, SAP Cuenca de 10 de mayo de 2000 [AC 20002554]) para la sensibilidad media o la «conciencia social» (STS de 28 de febrero de 1964, SAP Segovia de 28 de mayo de 1993 [AC 1993957], SAP Barcelona 15ª de 12 de abril de 2000 [AC 20002267]), y todo esto con independencia de que se rebasen o no los niveles administrativamente establecidos (SSTS de 17 de marzo de 1981 [RJ 19811009], 16 de enero de 1989 [RJ 1989101] y 24 de mayo de 1993 [RJ 19933727]). Por tolerable -concepto singularmente elástico- habrá de entenderse lo que no exceda ni perturbe el estado de hecho que es usual y corriente en las relaciones sociales (vid. STS de 28 de febrero de 1964, en un caso de molestias por ruido), es decir, lo que es «normalmente consentido por la conciencia social» ( SAP Segovia de 28 de mayo de 1993 [AC 1993957], citada), o mejor, lo que venga a respetar «la sensibilidad media en relación con la injerencia; esto es, la sensibilidad a la molestia de una persona normal», en palabras de un autor. Es obvio que lo dañino, nocivo o lesivo ha de reputarse intolerable.

VIGESIMOTERCERO.- Esta circunstancia no determina, por sí sola, el acogimiento de la demanda, en la que se postula la más radical y grave de las sanciones posibles; pero no es incongruente la concesión de una medida no distinta sino sólo menos importante y rigurosa, cual es la cesación de la actividad en tanto que molesta, pero no la privación del uso del local ni la resolución del derecho de arrendamiento que ostenta la demandada sobre el mismo. Tal medida tiene un carácter potestativo y deberá decretarse a la vista de la naturaleza en sí de la conducta infractora y la entidad de los perjuicios acreditados, en el caso que enjuiciamos, atendiendo a tales parámetros, consideramos que con independencia de la indudable molestia que la demandada han originado a los demás vecinos con sus actos, resulta excesivo sancionarles con algo tan drástico y perjudicial como la privación del uso del local Es indudable que existen molestias y que éstas se han venido prolongando en el tiempo, pero ponderando los intereses en conflicto, y vista la naturaleza y entidad de aquellos actos, entiende la Sala que aunque indeseables, proporcionalmente no justifican la adopción de una medida tan grave como la que se interesa en la demanda.

VIGESIMOCUARTO.- Idéntica suerte desestimatoria ha de seguir la pretensión resarcitoria formulada de modo inadecuado en la demanda y que no puede reputarse subsanable ni subsanada con la modificación introducida por la actora en el acto de la audiencia previa, entre otras razones, por cuanto dicha alteración de lo pretendido no se encuentra autorizada por el art. 426 LEC 1/2000 y, de otro lado, porque no se ha concretado con la precisión requerida por la Ley la indemnización a que se cree tener derecho de modo tal que en periodo de ejecución de sentencia sean precisas únicamente operaciones aritméticas.

En efecto en cuanto a la «subsanación» de la demanda por la parte actora y aportación sobrevenida de documentos, es preciso insistir y subrayar que a tenor de lo dispuesto en el art. 412.1 LEC «Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente». Y el apdo. 2 del mismo precepto señala que «Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley».

La doctrina científica interpreta este precepto entendiendo que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes:

1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas. 2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción.

Igualmente, se ha precisado que: «La prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli se halla contenida en el artículo 412 y trata de evitar la indefensión que puede provocar en el demandado cualquier modificación de las pretensiones formuladas en la demanda, siendo así que las únicas alteraciones admisibles son las que con carácter general recoge el artículo 416 de la LEC . No debemos olvidar que el demandado necesita organizar su estrategia defensiva en función de las pretensiones deducidas por el actor de modo que si se produce una variación en las mismas, el demandado no podría reaccionar frente a ellas, lo que constituiría una evidente infracción de sus garantías procesales. No obstante, la LEC sí autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias (artículo 426), siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, razón por la cual no es procesalmente correcto ni constitucionalmente lícito que se modifiquen los términos en los que se ha planteado el debate, ni siquiera aprovechando el trámite de la reconvención ya que es frecuente utilizar la contestación a la reconvención para alterar los fundamentos de la pretensión inicialmente deducida. Hay que tener presente que la prohibición del cambio de demanda obedece a la necesidad de proteger el interés del demandado por lo que habría de admitirse siempre que éste preste su consentimiento y sirva para la resolución anticipada del proceso».

Así lo han venido entendiendo también nuestros Tribunales y, a título de ejemplo, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en su Sentencia de fecha 24 de mayo de 2002 (Ar. 1184) -que analizaba un caso similar al que nos ocupa-, señaló:

El artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dice: «1.-Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación, y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. 2.-Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la Ley». El artículo 426 dice: «1.-En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario». Visto que la pretensión de la actora de que se estime la demanda, no en base a la Ley General de Publicidad, sino por la Ley de Protección al honor, la intimidad y la propia imagen (RCL 198211197; ApNDL 3639), o por aplicación del artículo 1902 , es una alteración sustancial de las pretensiones, pues los dos primeros pedimentos del suplico se contraen a la declaración de la existencia de una publicidad ilícita, y por supuesto de los fundamentos, en tanto no es que se altere la calificación jurídica, es que se altera la acción que se ejercita, debe rechazarse tal pretensión por ser totalmente contraria a las normas que rigen el proceso civil. Finalmente, a la vista de las alegaciones del recurrente, procede señalar que tal como se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1999 (RJ 1999/9045) «el principio "jura novit curia" implica que el órgano judicial conoce el Derecho aplicable a la "causa petendi" y "petitum" de la demanda, y no está vinculado a la aplicación de los preceptos leqales citados en la demanda como apoyo del "petitum": Pero en ningún caso puede alterarse ni modificarse la causa de pedir, que en el presente caso, era la existencia de actos de publicidad ilícita, ni el "petitum'; que, en el presente caso, era que se declare que los actos del demandado constituyen publicidad ilícita».

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2002 (Ar. 4455), dispuso:

«[...] sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio "ut lite penden te nihil innovetur"...».

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2002 (Ar. 2287), según la cual:

«El planteamiento se rechaza porque constituye una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios «lite pendente nihil innovetur» y «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium», siendo evidentemente extemporáneo el escrito de resumen de pruebas del art. 701 LECiv para formular cuestiones como la que es objeto del motivo».

Resulta muy clara y contundente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 8 de mayo de 2002 (Ar. 1426), según la cual:

«El principio procesal «perpetuatio iurisdictionis», se refiere no sólo a las circunstancias que determinan la competencia de un órgano jurisdiccional al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, sino también el objeto del proceso, en cuanto ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o casos contemplados en la demanda y contestación conforme al principio «ut lite pendente nihil innovetur...». Tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 19 de diciembre de 1983 (RJ 19836962) y 3 de diciembre de 1990 (RJ 19909538), el principio de preclusión vigente en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o período que tenga asignado, en consecuencia, como norma general, vencido el período o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad, principio de preclusión dirigido a ordenar las actuaciones que se producen en el proceso y que veda considerar cuestiones suscitadas fuera del momento y cauce procesal oportunos, que no pueden tener, por ello, acceso a la litis».

El art. 400 LEC , bajo la rúbrica «Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos» dispone en su apdo. 1 que «Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla...». A su vez, el art. 218.1, párr. segundo, impide a los órganos jurisdiccionales «... apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer...» sin perjuicio de deber resolver «... conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes».

Asi, el principio «iura novit curia» permite aplicar normas jurídicas no expresamente invocadas por los litigantes, o aducidas erróneamente, siempre que al propio tiempo no se altere la causa de pedir o, dicho en otros términos, no se altere o extralimite el título de la acción ejercitada (STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 1999 -C.D., 99C1782-; entre otras). Alteración que se produce no sólo cuando se modifican los hechos, sino también la calificación jurídica (STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 2002 -C.D., 02C915-) o sustituye por otras las cuestiones debatidas (SSTS, Sala Primera, de 29 de junio de 1998 -C.D., 99C1033-; 22 de marzo de 1999 -C.D., 99C368-; 27 de marzo de 1999 -C.D., 99C188-; 5 de febrero de 2000 -C.D., 00C232-; 19 de abril de 2000 -C.D., 00C790- que cita, a su vez, las SSTS de 26 de junio de 1987, 9 de mayo y 12 de noviembre de 1988, 17 de julio de 1989, 20 de marzo de 1991, 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 6 de marzo de 1995, 5 de febrero, 31 de julio y 30 de octubre de 1996-).

Por ello se altera la demanada y se provoca efectiva indefensión a la parte demandada cuando, ejercitada en la demanda una acción determinada, se pretende después alterar el componente fáctico o jurídico de la acción ejercitada --v. gr., mediante la adición de nuevos pedimentos-- y por lo mismo se puede hurtar a la parte o partes contrarias la oportunidad de alegar y redargüir lo conducente a su derecho en cuanto al fondo y, de ser atendida finalmente, se contraviene el principio de contradicción y, en consecuencia, la resolución dictada deviene lesiva del derecho de defensa (SSTC 191/1987, de 1 de diciembre -Supl. al «B.O.E.» de 26 de diciembre-; y 29/1999, de 8 de marzo -Supl. al «B.O.E.» de 14 de abril-).

VIGESIMOQUINTO.- La parte actora formuló en la demanda una pretensión resarcitoria de "forma abierta". Ya que se abstuvo de cuantificar incluso la parte de indemnización que en el momento de interponerse la demanda. No reclamó tampoco expresamente que se condenase a la parte demandada a satisfacer prestaciones periódicas por importe fijo en tanto se produjeran los respectivos egresos. Y tampoco se cuantificaron en la demanda los denominados «daños morales», a pesar de que cada perjudicado podía saber cuál era la cantidad que, en su criterio, podía satisfacer sus aspiraciones. En tales casos, si la cantidad eventualmente concedida no colma las expectativas (implícitas, en cuanto no exteriorizadas) iniciales, representa una cuestión y una petición nuevas su determinación posterior.

Recuérdese que las alegaciones «complementarias» únicamente son admisibles en relación con lo alegado de contrario; que no cabe la alteración sustancial de lo alegado y pedido --y lo es, sin duda, el incremento cualitativo y cuantitativo del suplico inicial--, y que para la viabilidad y admisión de peticiones complementarias se precisa la conformidad de la parte contraria.

En consecuencia, no se puede reconocer eficacia, por su irregular formulación, a las peticiones efectuadas en el acto de la audiencia previa por la parte demandante.

Nótese que la propia LEC 1/2000 autoriza a omitir la expresión concreta de la cuantía del interés litigioso «en forma relativa», siempre que, al menos «...el actor justifica debidamente que el interés económico del litigio al menos iguala la cuantía mínima correspondiente al juicio ordinario, o que no rebasa la máxima del juicio verbal...».

Además, --señaladamente en relación con las pretensiones resarcitorias como la aquí ejercitada-- los deberes de concreción de los pedimentos y de la cuantía en la demanda no es tan riguroso que no le asista al actor la facultad de postular la compensación de los daños que se acrediten en la fase probatoria del proceso, que es la ejercida por la parte demandante, pues lo único que prohíbe expresamente la LEC 1/2000 (art. 219 LEC 1/2000 ) es que se pretenda diferir la acreditación y no sólo la liquidación de los daños y perjuicios.

Lo que no cabe es omitir también cuál sea la concreción precisa de los conceptos resarcitorios y las bases para su más perfecta determinación.

A su vez, según el artículo 286.4 L.E.C ., respecto de la prueba de los hechos nuevos o de nueva noticia, cuando se alegase un hecho una vez precluidos los actos de alegación, pretendiendo haberlo conocido con posterioridad, el tribunal podrá acordar mediante providencia, la improcedencia de tomarlo en consideración, si a la vista de las circunstancias y de las alegaciones de las demás partes, no apareciese justificado que el hecho no se pudo alegar en los momentos procesales ordinariamente previstos. De forma que no resulta de recibo que el demandante formule una demanda "abierta" a las vicisitudes que puedan acaecer o acreditar posteriormente, puesto que si reconoce la posibilidad de que se existan daños sin determinar deberá, según el artículo 286.4 L.E.C ., agotar su diligencia para que tal posibilidad no exista, puesto que mientras reconozca tal posibilidad, no resultará justificado alegar los hechos como de nueva noticia fuera de su momento procesal ordinario.

VIGESIMOSEXTO.- La prohibición de las denominadas sentencias «con reserva de liquidación», se contiene tanto en el art. 219 como, de forma especialmente terminante, en el 209, 4.ª LEC 1/2000 .

El art. 219 establece que «1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. 3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades».

Por su parte, el art. 209, 4.ª, precepto dedicado a regular la forma y contenido de las sentencias, precisa que: «...4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley».

Recuérdese que el antiguo art. 360 LEC de 1881 precisaba que «Cuando hubiere condena de frutos, intereses, daños o perjuicios, se fijará su importe en cantidad líquida o se establecerán, por lo menos, las bases con arreglo a las cuales deba hacerse la liquidación. Sólo en el caso de no ser posible lo uno ni lo otro se hará la condena a reserva de fijar su importancia y hacerla efectiva en la ejecución de la sentencia».

Con harta y creciente frecuencia en la práctica forense, numerosos demandantes se amparaban formalmente en esta norma para abstenerse de concretar en el escrito de demanda, siquiera fuera de modo aproximativo, el alcance e importancia de los daños y perjuicios que se afirmaban experimentados y, por ende, de la indemnización cuya condena se postulaba frente al demandado. en algunos casos extremos, incluso se pretendía amparada en aquel precepto la facultad de relegar al período de ejecución la demostración de la existencia o realidad misma, y de la precisa delimitación de los daños. Con este proceder, y a pesar de que la petición era nominalmente de condena, en verdad no se designaba cuál hubiera de ser la prestación que el demandado debía ser constreñido a cumplir, la cual se integraba, precisamente, por los elementos o extremos que el demandante sustraía a la fase declarativa del proceso. El objeto de éste quedaba, en puridad técnica, exclusivamente reducido a la mera declaración de que el acto o comportamiento atribuidos al demandado había sido efectivamente realizado por el mismo a título de dolo o de culpa; que la conducta estaba comprendida en el ámbito de una norma reprobatoria y que había sido origen de los perjuicios que de modo genérico se afirmaban infligidos al actor. A su vez, el fallo no podía contener un pronunciamiento cabalmente condenatorio al cumplimiento actual de una prestación cierta.

Hasta el análisis más superficial del art. 360 LEC de 1881 revelaba, por su dicción y ubicación sistemática --en la Sección Primera («De las senten-cias»), del Título VIII del Libro I, que se ocupa, según rezaba su rúbrica «Del modo y forma en que han de dictarse las resoluciones judiciales»--, que su finalidad exclusiva era señalar al Juez cómo debía decidir el litigio y no la de decir a las partes la forma en que podían articular sus pretensiones.

No bastaba, pues, con que el actor alegase genéricamente y en absteacto la existencia de daños, gastos o pérdidas de ingresos, sino que debía enunciarlos de manera concreta, teniendo en cuenta que la actividad probato-ria del pleito se orienta no a la averiguación de cualesquiera hechos, sino sólo a obtener la convicción judicial acerca de los que hubieran quedado «fijados definitivamente» en el período alegatorio ( art. 565 LEC de 1881 ), debiendo repeler el Juez ex officio las pruebas que no se acomodasen a la expresada prescripción. Una reiterada línea jurisprudencial tenía establecido que «...la cuestión de la existencia de daños y perjuicios es una cuestión que exige la prueba de su entidad y cuantía, para que su indemnización sea procedente» (SSTS, Sala Primera, de 23 de enero y 24 de octubre de 1986), y que «No puede prosperar la demanda en que se solicita la indemnización de los perjuicios que se acrediten en el período de la ejecución de la sentencia, porque la existencia de los mismos ha de probarse en el pleito...» (Vide, S.S.T.S., Sala Primera, de 26 de marzo de 1883; 4 de enero de 1887; 13 y 26 de noviembre de 1895; 7 de marzo y 22 de octubre de 1896; 9 de enero y 20 de abril de 1897; 19 de enero y 20 de marzo de 1898; 26 de octubre de 1906; 2 de junio de 1908; 1 de marzo de 1910, 29 de noviembre de 1926, 28 de junio de 1945, 14 de junio de 1947, 7 de junio de 1952, 20 de enero de 1992 (Rep. Jur. Ar. 188), 24 de marzo de 1992 (Rep. Jur. Ar. 2.284), 25 de marzo de 1992 (Rep. Jur. Ar. 2.286), 2 de junio de 1992 (Rep. Jur. Ar. 4.985), y 22 de junio de 1992 (Rep. Jur. Ar. 5.412), entre otras), y sólo es lícito reservar para dicho período la determinación de su cuantía (STS, Sala Primera, de 19 de enero de 1904).

De acuerdo con ello, nuestro Tribunal Supremo afirmaba que no podía «condenarse al pago de indemnización difiriendo para ejecución de sentencia el hecho incierto de que los perjuicios lleguen a tener realidad, pues al condenar a eso hay que hacerlo sobre la base de su efectividad acreditada» (SS.T.S., Sala Primera, de 8 de octubre de 1984 y 25 de mayo de 1993).

No obstante, y sin perjuicio de que el actor debiera observas estas elementales reglas, el art. 360 LEC de 1881 presentaba la ventaja de conferir al Juzgador una facultad de carácter excepcio-nal, para el solo caso de resultar «imposible» con lo actuado en el proceso determinar la cuantía --no la existencia misma-- de los daños y perjuicios (Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de mayo de 1984 (Rep. Jur. Ar. 2500); 16 de noviembre de 1991 (Rep. Jur. Ar. 8410) y 25 de mayo de 1993 (Rep. Jur. Ar. 3736), entre otras), debiendo tenerse en cuenta que «Si bien por regla general debe determinarse en el curso del pleito, no sólo la existencia sino la cuantía de los perjuicios, fijándose su importe en la sentencia en cantidad líquida o estableciéndose al menos las bases para hacer la liquidación, esto no obsta para que en determinados casos y constando su existencia [...] pudiera remitirse la regulación de su importe al período de ejecución de sentencia» (Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 23 de diciembre de 1902, y 13 de mayo de 1913. Análogamente, la S.T.S. de 4 de julio de 1944 señalaba que al juzgador no le «es dado... aplazar para el proceso de ejecución lo que, normalmente, puede y debe ser tratado en el de cognición». Más recientemente, S.S.T.S., Sala Primera, de 11 de junio de 1981 (C.L. 262); 22 de diciembre de 1982 (C.L. 552); 29 de marzo de 1983 (C.L. 183); 13 de febrero de 1984 (C.L. 79); 22 de mayo de 1984 (C.L. 317); 27 de junio de 1984 (C.L. 413); 21 de junio de 1985 (Rep. Jur. Ar. 3308), 16 de mayo de 1986 (Rep. Jur. Ar. 2727); 15 de julio de 1986 (Rep. Jur. Ar. 4564); 29 de enero de 1987 (Rep. Jur. Ar. 362); 10 de junio de 1991 (Rep. Jur. Ar. 4435), y 21 de abril de 1992 (Rep. Jur. Ar. 3316), entre otras).

Obsérvese que, o el Juez dictaba sentencia sobre lo único que había quedado acreditado en autos o, en otro caso, no podría dictar sentencia alguna.

VIGESIMOSÉPTIMO.- Ahora, cuando el actor opte por ejercitar una acción de condena pecuniaria en reclamación de la cantidad en que evalúe el equivalente pecuniario del daño material o extrapatrimonial sufrido, el importe a que estime ascender la reparación, o el valor de compensación de los daños corporales experimentados, no puede limitarse a pedir que se declare en la sentencia únicamente la obligación resarcitoria del demandado y diferir su cuantificación concreta al proceso de ejecución, sin otras excepciones que las previstas en el art. 219 LEC 1/2000 .

Así, sólo asisten al actor las siguientes posibilidades:

a) Precisar en la demanda el importe de la condena con total exactitud;

b) Pese a la aparente prohibición del art. 219, apdo. 1, el apdo. 3 le autoriza a pretender en la demanda una sentencia meramente declarativa del derecho sí y siempre que reserve la liquidación concreta de las cantidades para un proceso posterior; o,

c) Enunciar «claramente» las bases de acuerdo con las cuales deba procederse a la liquidación siempre que esta pueda consistir en una serie de operaciones aritméticas, aun de gran complejidad. A menos de considerar que el legislador se ha conducido con absoluta e ilimitada irreflexión, estimamos que, en rigor, los adjetivos «pura» y «simple» que preceden a la locución «operación aritmética», respectivamente, en los apdos. 1 y 2 del art. 219, no tienen por objeto tanto conceptuar la índole de los cálculos como elementales, sencillos o libres de complicaciones o dificultades cuanto calificar la liquidación, delimitándola de manera que sea mera, sola, exenta de otras apreciaciones o juicios de hecho o de valoraciones jurídicas.

Se trata de una facultad razonable, especialmente en las hipótesis de daños de producción continuada, cuyo alcance y extensión precisos no pueda conocerse al tiempo de interponer la demanda. En todo caso, es preciso que:

a) el demanante haga objeto del proceso la prestación que se pretende del demandado, delimite con precisión aquéllo que afirma tener derecho a obtener, cuantificarlo aun de forma relativa, y pruebe el derecho afirmado;

b) se acredite en el proceso la existencia de la obligación, la realidad del daño y la atribuibilidad subjetiva del mismo a la conducta del demandado; y,

c) que lo único que se difiera a la ejecución sea la cuantificación.

En verdad puede argumentarse que el art. 219 LEC 1/2000 no se refiere explícitamente, como hiciera el art. 360 LEC de 1881 a los «daños y perjuicios». Sin embargo, consideramos posible sostener razonablemente que éstos tienen cabida en la locución «cantidad de dinero determinada». Repárese en que, desde luego, una exégesis literalista del calificativo «determinada» conduciría al absurdo de su completa inutilidad. En efecto, si por tal se entiende sólo la que se concreta cuantitativamente con absoluta precisión no se plantea el tertium genus de reservar la liquidación, sino que la alternativa se reduce a que el Juez la conceda o la deniegue, en todo o en parte.

VIGESIMOCTAVO.- La estimación parcial del recurso y de la demanda interpuesta apareja, ex arts. 394 y 398 LEC 1/2000 , que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en ambas instancias del presente proceso.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación,

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la DIRECCION000 en Madrid frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 62 de Madrid en fecha 4 de mayo de 2006 en los autos de procedimiento declarativo ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 1232/2004, procede:

1.º REVOCAR la precitada resolución, cuya parte dispositiva será reemplazada por la siguiente:

«Con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la DIRECCION000 en Madrid frente a la entidad mercantil «Vista Bailén, S.L.», procede:

1.- CONDENAR a la entidad demandada a cesar en el desenvolvimiento de actividades no autorizadas administrativamente y molestas en el local sito en el lado derecho de la planta baja de la finca de la DIRECCION000 n.º NUM000 de Madrid, ocupado en concepto de arrendataria por la entidad mercantil Vista Bailén, S.L.;

2.- NO HABER LUGAR a declarar resuelto el contrato de arrendamiento suscrito entre su propietario D. Tomás y la ocupante del citado local Vista Bailén Sociedad Limitada;

3.- NO HABER LUGAR a declarar la extinción definitiva de todos los derechos de la ocupante arrendataria relativos al citado local, ni a condenar a esta última a su desalojo.

4.- NO HABER LUGAR a condenar a la demandada a satisfacer a la Comunidad demandante resarcimiento alguno.

5.- NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia»;

2.º NO HA LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0116/2007, y a las actuaciones originales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.