Sentencia Civil Nº 171/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 86/2007 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00171/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7027313 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 86 /2007

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 200 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO

De: Carlos Antonio

Procurador: ROCIO MARSAL ALONSO

Contra: Inés

Procurador: JUAN JOSE GOMEZ VELASCO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

_________________________________________/

En Madrid, a nueve de marzo de dos mil siete.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de relaciones paterno-filiales, bajo el nº 200/05, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una como apelante, Don Carlos Antonio , representado por la Procuradora Doña Rocío Marsal Alonso.

De otra, como apelada, Doña Inés , representada por el Procurador Don Juan José Gómez Velasco.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de marzo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dña PALOMA SANCHEZ OLIVA, en nombre y representación de Dña Inés , contra Carlos Antonio , representado por la Procurador Dña. ANA ISABEL MORENO DUEÑAS, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye a Dña. Inés la guarda y custodia de la hija menor de edad, siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

2º.- En cuanto al régimen de comunicación y visitas a favor del padre, se reconoce a D. Carlos Antonio el derecho a visitar a su hija menor, comunicar con ella y estar en su compañía en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores, procurando el mayor beneficio de la menor y teniendo en cuenta sus propias posibilidades y el interés de la misma. En caso de desacuerdo y, como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:30 horas del domingo. Igualmente se establece que podrá estar en su compañía, el día del padre y dos días de la semana (martes y jueves) desde 18:30 horas hasta las 20:30 horas, siendo entregada y recogida en el domicilio materno. También disfrutará la mitad de las vacaciones de Navidad, verano y Semana Santa (siendo divididas las de verano en periodos de 15 días alternativos). Durante los períodos vacacionales se suspende el régimen de visitas, siendo la menor recogida y reintegrada en el domicilio familiar; eligiendo en caso de desacuerdo el disfrute de cada periodo, el padre los años impares y la madre los años pares con comunicación fehaciente al otro cónyuge con una antelación de 30 días al inicio del periodo de disfrute.

3º.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija, D. Carlos Antonio abonará Dña. Inés , por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 100 euros, suma que será actualizada anualmente con efectos de uno de enero de cada año, según el índice de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo que le sustituya. Igualmente sufragará la mitad de los gastos extraordinarios de la hija, previa notificación del hecho que motiva el gasto y de su importe.

4º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, ubicada en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Colmenar Viejo, a la hija menor en compañía de su madre. Haciéndose cargo D. Carlos Antonio del pago total de los gastos de hipoteca, comunidad de propietarios, seguro de hogar e IBI que pesan sobre el citado domicilio familiar.

No se hace expresa condena en costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término del quinto día.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo".

Con fecha 25 de abril de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Que debo aclarar la sentencia de fecha 12 de marzo de 2006 en el sentido de determinar que en la medida segunda del fallo, por vacaciones de verano se entienden las vacaciones escolares de la Comunidad de Madrid.

No ha lugar al resto de las aclaraciones solicitadas.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia a que se refiere la solicitud de aclaración.

Así por este Auto, lo dispongo, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Carlos Antonio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Inés escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la guarda y custodia compartida sobre la hija menor, o subsidiariamente, la custodia en favor del padre para, después, establecer la custodia compartida; subsidiariamente, solicita la custodia favor de la madre y, luego, la custodia compartida, y siempre bajo la dirección y supervisión del equipo psicosocial.

Refiere que no es motivo para otorgar la custodia a la madre el hecho de que la hija esté conviviendo con aquella desde el auto de medidas cautelares, al tiempo que señala que el padre es apto para ejercer la función, señalando que mediante la custodia compartida se preserva la continuidad familiar, advirtiendo que no existe conflictividad alguna, a nivel personal, laboral, sobre ubicación de domicilios, etc.

Subsidiariamente, si se otorga la custodia a la madre, solicita que el régimen de visitas de la hija con el padre tenga su comienzo desde la salida de la escuela infantil o el colegio, con pernocta, hasta el día siguiente, llevando el padre a la menor a la escuela; subsidiariamente, interesa que las visitas lo sean hasta las 21 horas. Asimismo, y en relación a las visitas, solicita el día del padre y el domingo siguiente al día de cumpleaños de los abuelos paternos, permaneciendo con la madre el día de la madre, y lo mismo para el domingo siguiente al cumpleaños de los abuelos maternos, el día de cumpleaños de la hija, 3 horas, interesando que en caso de enfermedad de la menor pueda ser visitada o, en su caso, posponer la visita, si le corresponde, para cuando dicha hija supere la enfermedad.

Asimismo, en otro orden de cosas, solicita que la pensión de alimentos se establezca en once mensualidades, que los gastos de comunidad ordinarios deban ser abonados por la apelada, y la formación de inventario de bienes de la vivienda, con retirada del mobiliario de su propiedad, salvo lo básico para la hija y la madre; denuncia la incongruencia de la sentencia en lo que se refiere a la decisión en tales apartados.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, solicita la confirmación de la sentencia; rechaza la custodia compartida, denuncia la desavenencia entre ambos, la falta de colaboración y coordinación para el adecuado ejercicio de la custodia compartida; se opone al régimen de visitas interesado por aquél, hace referencia a los gastos de comunidad y a la escasa cuantía de la pensión de alimentos.

SEGUNDO: Cierto es que a raíz de la reforma operada por virtud de la Ley 15/2005, la nueva redacción del artículo 92 del Código Civil ya recoge la posibilidad de la sanción judicial sobre la custodia compartida sobre los hijos menores, si bien es cierto que en el período anterior a dicha reforma nada impedía, por regla general, el refrendo judicial, sobre la guarda compartida o alternativa, como así se venía admitiendo, si bien en casos singulares, en la práctica judicial; por ello, la expuesta modificación legislativa tan sólo ha venido a regular de modo expreso, y bajo los condicionantes recogidos en la nueva redacción del citado precepto, una posible solución que, en la normativa antecedente, no quedaba excluida, aunque sí condicionada, de modo genérico, y al igual que en la actualidad, por el principio del beneficio y el interés de los hijos.

También es cierto que la oposición de una de las partes a la distribución de la función no constituye un obstáculo insalvable para su sanción judicial, relativa a la custodia compartida, conforme así lo previene el apartado nº 8 del citado artículo 92 del texto legal antes citado, si bien con el condicionante legal expuesto en dicho precepto, y todo ello buscando el mejor modo de proteger el interés superior de los hijos, y ello de conformidad con lo señalado en el artículo 39 de la Constitución y artículos 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica de el Menor, de 15 de enero de 1996 .

Ello nos lleva a concluir que concurriendo los requisitos exigidos en el número 8 del citado precepto la sanción judicial sobre la custodia compartida será viable sólo cuando la misma se revele como la solución más idónea para el sujeto infantil, en orden a favorecer, por el contacto regular y fluido con uno y otro progenitor, un desarrollo armónico y equilibrado de aquél en sus distintos aspectos, paliándose así las nocivas consecuencias que, para el mismo, conlleva, por regla general, la ruptura de la convivencia de quienes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo.

Dicho lo anterior, es lo cierto que, en el supuesto analizado, no concurre la circunstancia ni los condicionantes que exige la citada sanción judicial sobre la guarda y custodia compartida, habida cuenta de que no se ha acreditado la concurrencia de los condicionantes que se exigen para dar lugar a la función, en los términos interesados por el recurrente, en orden al entendimiento, la colaboración, la coordinación y la ayuda mutua, no obstante la ruptura personal, de ambos progenitores y con el fin de procurar el mejor cuidado y el óptimo desarrollo integral de la hija, en todos los sentidos.

Por el contrario, y aun siendo cierto que lo resuelto en fase de medidas provisionales o cautelares no condiciona, de modo definitivo, lo que deba resolverse en el proceso principal, es conveniente tener en consideración lo resuelto en aquel momento, por cuanto que si no se acredita la concurrencia de incidencias negativas en la vida de la menor desde que la misma se encuentra con la madre, en un régimen de convivencia estable y permanente, y pensando solamente en el beneficio de dicha menor, no es procedente, en estos momentos, dar lugar a alteración alguna en relación a la custodia ya definida en favor de la madre.

Conviene recordar que el progenitor no custodio goza de un amplio régimen de visitas que incluye, no solamente fines de semanas alternos desde los viernes, y la mitad de todos los periodos de vacaciones, sino también dos días a la semana, en el horario de la tarde, según se señala en la sentencia, así como el día del padre, de modo que aunque en el plano teórico no puede hablarse de una custodia compartida, es lo cierto que la frecuencia con la que el padre tiene comunicación permanente con la hija permiten afirmar que esta última, la menor, ve paliada las consecuencias de la ruptura personal de sus padres; por cuanto antecede, todas las pretensiones del recurrente, en orden a la custodia, tanto las principales como las subsidiarias, deben ser rechazadas.

Tampoco es procedente la modificación del régimen de visitas, en los términos que interesa el recurrente, por cuanto que se presume negativa para la vida de la menor la pernocta con el padre, en los días entre semana, no solamente por la corta edad de aquélla, sino también porque, para el futuro, es necesario asegurar a la misma unos hábitos relativos a su descanso, alimentación, horarios, estudios, todo lo cual se consigue con menor dificultad si la hija permanece, en régimen de pernocta, durante toda la semana, con el progenitor custodio.

Tampoco existe motivo alguno para ampliar el horario de comunicación entre el padre y la hija, en los días entre semana, pues ya se asegura, con el horario señalado en la sentencia, la relación personal y material entre aquél y la menor.

Por lo demás, la sentencia debe fijar un régimen de visitas, de mínimos, que en el presente supuesto resulta ya muy amplio, sin perjuicio de los acuerdos puntuales que puedan conseguir los progenitores, en orden a la comunicación de la hija con dichos progenitores, o con la familia paterna y materna, en otras fechas, y según se interesaba en el escrito de formalización del recurso; por ello, no existe motivo alguno para, de modo expreso, sancionar judicialmente la ampliación del régimen de visitas en el sentido interesado por dicha parte apelante, por último, tampoco procede ahora resolver sobre si es procedente o no la comunicación con la menor, en caso de enfermedad de la misma, pues ello entra en el ámbito del ejercicio de la patria potestad, de manera que cuando se produzca tal circunstancia afectante a la menor, deberá valorarse la situación para propiciar o no tal comunicación, buscando el acuerdo entre los progenitores o, en su defecto, la decisión judicial al respecto.

TERCERO: En modo alguno puede tener favorable acogida la pretensión del recurrente, en orden a la determinación del derecho a la pensión de alimentos para la hija en once mensualidades, puesto que teniendo en cuenta las necesidades generales, y anuales, que puede tener dicha hija, mientras permanezca en la compañía de la madre, y no obstante los periodos en los que dicha hija se encuentra con el padre, no existe motivo alguno para aprobar judicialmente la restricción económica que demanda el recurrente, en perjuicio de la menor, pues adviértase que, aun aceptando que dicha hija pasa temporadas con el padre, en los periodos señalados en la sentencia, o en las tardes semanales establecidas por razón del régimen de visitas, es lo cierto que existen fechas (Navidad, comienzo de cursos, etc.) en las que los gastos de la hija son mayores que los ordinarios referidos a otras fechas y periodos, ello al margen del coste personal que supone ostentar la custodia sobre la misma; por dicha razón, no es posible acceder a dicha pretensión.

Es de estimar el recurso, en el apartado relativo al gasto de comunidad ordinario, y por cuanto que se ha atribuido el derecho de uso de la vivienda a favor de la hija y de la madre, de modo que no resulta equitativo y justo atribuir un gasto a aquel que no usa, de modo ordinario, dicha vivienda, y con independencia de la titularidad sobre la misma; en este sentido, y de conformidad con las normas que rigen el derecho de usufructo, uso y habitación, y teniendo en cuenta la doctrina de esta propia Sala, es lo procedente que el gasto ordinario de comunidad se afronte por la madre, quien cuenta con capacidad económica suficiente para hacer frente a dicho pago, de escasa cuantía, y mientras se encuentre en el uso de la vivienda, y en este sentido, tal petición, que ahora se estima , se formuló por el demandado en el escrito de contestación a la demanda, cuando solicitaba que el gasto de comunidad fuera a cargo de quien ocupase la vivienda..

Por último, y teniendo en cuenta lo dispuesto del artículo 770 número 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es posible acceder a la pretensión planteada, en relación al inventario de bienes, retirada de mobiliario de su propiedad, etcétera, y por cuanto que el derecho de uso de la vivienda, acordado siempre en beneficio y en interés de la menor, comporta necesariamente la utilización de cuantos muebles, efectos y enseres se necesita para cubrir, de modo completo, las necesidades de alojamiento y asistencia, tanto de la hija como de la madre; por lo demás, dado el concreto objeto del proceso, sobre guarda y custodia de la hija menor, teniendo en cuenta el precepto antes indicado, y dado el fin que se pretende a través de la petición planteada, a la sazón, la retirada de mobiliario de la propiedad del apelante, se desestima tal solicitud, sin perjuicio del derecho del recurrente de retirar, solamente, sus efectos y enseres personales, o profesionales, si aún se encuentran en la vivienda.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la de Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rocío Marsal Alonso, en nombre y representación de Don Carlos Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo , en autos de relaciones paterno filiales nº 200/05, seguidos a instancia de Doña Inés contra aquél, debemos declarar y declaramos que el gasto ordinario de comunidad de la vivienda, que ocupan la hija y la madre, deberá ser afrontado por esta última.

Desestimando el resto de las pretensiones planteadas por el recurrente, se confirman los pronunciamientos restantes de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.